臺灣臺中地方法院民事判決114年度訴字第1717號原 告 徐蔚奇被 告 黃耀田
張民宥 住○○市○○區○○路0段000號00樓 之0上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國114年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告黃耀田就原告所有如附表所示之不動產，於民國八十七年六月二十七日以東地字第００五五八八號設定，擔保債權總金額新台幣壹佰肆拾肆萬元之第一順位抵押權及所擔保之債權均不存在。
二、被告黃耀田應將如附表所示土地之第一順位抵押權登記塗銷。
三、確認被告張民宥就原告所有如附表所示之不動產，於民國九十六年七月二十三日以東地資字第０四一六二０號設定，擔保債權總金額新台幣參拾萬元之第二順位抵押權及所擔保之債權均不存在。
四、被告張民宥應將如附表所示土地之第二順位抵押權登記塗銷。
五、訴訟費用由被告黃耀田負擔百分之八二．七，被告張民宥負擔百分之十七．三。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(參見最高法院民國90年度台上字第961號民事裁判意旨)。原告主張其為如附表所示坐落台中市○○區○○段000○000地號、面積分別為983.21平方公尺、377.03平方公尺，權利範圍各為8分之1等2筆土地(下稱系爭土地)之共有人，為金錢周轉所需，於附表所示時間依序設定第1、2順位抵押權(下合稱系爭抵押權，單獨敘述時以其順位抵押權稱之)予被告黃耀田、張民宥等2人(下合稱被告2人，單獨敘述時以各別姓名稱之)，而系爭抵押權設定登記後，原告迄未取得任何款項，乃認為系爭抵押權所擔保之債權及抵押權登記均不存在等情。本院認為系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在，攸關原告日後是否應對被告2人負清償抵押債務之責任，及被告2人日後是否因追償債務而實行抵押權，聲請法院拍賣抵押物即系爭土地等，使原告之財產即有隨時受法院強制執行之風險，致原告在私法上地位處於不安之狀態，而此不安狀態，得因法院勝訴確定判決而予除去，故依前揭民事訴訟法第247條第1項前段規定及最高法院90年度台上字第961號民事裁判意旨，應認具有受確認判決之法律上利益存在，是原告起訴聲明第1、3項提起消極確認訴訟，即屬合法，應予准許。
二、被告黃耀田、張民宥等2人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張其為如附表所示系爭土地之共有人，為金錢周轉所需而向被告2人借款，於附表所示時間依序設定系爭抵押權予被告2人，但原告迄未取得任何款項，故系爭抵押權既無所擔保之債權存在，系爭抵押權即應歸於消滅。爰訴請確認系爭抵押權所擔保之債權均不存在，並依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權登記等情。並聲明：如
主文第1～4項所示。
二、被告2人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、法院之判斷：
(一)原告主張上揭事實，已據其提出系爭土地謄本為證，核屬相符，而被告2人均已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀為爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，視為被告2人自認，是原告之主張自堪信為真正。
(二)原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由：
1、查當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段著有明文。而民法第861條第1項規定：「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。」。另確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。故抵押人主張債權未發生，仍應由抵押權人負舉證責任(參見最高法院103年度台上字第393號民事裁判意旨)。
2、原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，乃以兩造間並無任何債權債務關係，而被告黃耀田、張民宥自系爭第一、二順位抵押權設定登記迄今依序逾27年、18年，卻從未向原告催討債務，或向法院聲請實行系爭抵押權，則被告2人倘主張系爭抵押權所擔保之債權確實有效存在，即應就此項有利於己事實負舉證責任。惟被告2人均未到庭參與本件辯論程序，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，亦視為對被告2人發生自認，被告2人所為上開自認均有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經被告2人合法撤銷其自認或追復陳述前，法院不得為與自認之事實相反之認定甚明。從而，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權144萬元及30萬元均不存在，即有理由，應予准許。
(三)原告請求被告2人塗銷系爭抵押權登記，亦有理由：又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項設有規定。是依前述，原告與被告黃耀田自87年6月間起，原告與被告張民宥自96年7月間起，既均無任何債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權自始不存在，而被告2人從未向原告催討債務，或曾向法院聲請裁定拍賣抵押物(即實行抵押權)，且兩造間亦不可能約定再發生新債權債務關係，基於抵押權之從屬性，原告自得依民法第767條第1項規定訴請塗銷系爭抵押權登記。
四、綜上所述，被告2人於上揭時間分別在系爭土地設定系爭抵押權後，既乏積極證據證明兩造間有何債權債務關係存在，則系爭抵押權所擔保之債權自始不存在，且基於抵押權從屬性，系爭抵押權亦不存在，原告依民事訴訟法第247條第1項前段規定訴請確認系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權均不存在，並依民法第767條第1項規定訴請被告2人塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。
五、再本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
參、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 25 日
民事第一庭 法 官 林金灶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 25 日
書記官 張哲豪