臺灣臺中地方法院民事判決114年度訴字第1759號原 告 王淑紅原 告 陳政佑上 二 人訴訟代理人 沈崇廉律師
馬啓峰律師原 告 陳珏菱
陳紹銘被 告 倪廖嬌蓉上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項本文定有明文。查：原告王淑紅原起訴請求被告塗銷附表所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣於訴狀送達被告前（見本院卷第149頁），於民國114年6月19日追加陳政佑、陳珏菱、陳紹銘為原告（見本院卷第39頁）。依前開規定之反面解釋，原告自得為之，不生訴之變更或追加之問題，茲先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告王淑紅前與配偶即訴外人陳耀鼎分別共有如附表所示之
房地（下稱系爭房地）應有部分各二分之一，並於89年間將系爭房地共同設定系爭抵押權予被告，以擔保陳耀鼎積欠被告之新臺幣（下同）100萬元借款債務。嗣陳耀鼎於110年5月28日去世，陳耀鼎生前所有系爭房地之應有部分二分之一由原告王淑紅及陳耀鼎之子女即原告陳珏菱、陳紹銘、陳政佑共同繼承，且尚未分割。
㈡又系爭抵押權所擔保債權清償日期為90年4月17日，則斯時系
爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）請求權即處於可得行使之狀態，其消滅時效期間應自90年4月17日起算，於15年之消滅時效期間，如無其他中斷時效或不完成之事由存在，應於105年4月16日因罹於時效而消滅。然被告並未於系爭抵押債權請求權消滅時效完成後5年內實行系爭抵押權，是依民法第880條之規定，系爭抵押權於5年之除斥期間經過，即於110年4月16日歸於消滅。
㈢綜上，系爭抵押權既歸於消滅，系爭房地上仍存有系爭抵押
權登記，自屬妨害原告所有權之圓滿行使。則原告自得本於所有權人地位，請求被告塗銷系爭抵押權登記以除去妨害。為此，爰依民法第767條第1項中段、第821條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應將如附表所示之系爭抵押權設定登記塗銷。
二、被告則以：被告曾一直向陳耀鼎討債，但陳耀鼎卻都表示錢已全部給予原告王淑紅，陳耀鼎已無錢可還，後來陳耀鼎過世前有和原告王淑紅要求被告減少債權金額，被告並沒有同意，陳耀鼎未清償任何款項，系爭抵押債權迄今尚未清償，被告並不曉得可以行使系爭抵押權受償，陳耀鼎欠債未還，被告不同意原告請求塗銷等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞
者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按請求 權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其 規定。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如 抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條亦有明定。
㈡經查：原告主張之上開事實，業據其提出系爭房地登記第一
類謄本、財政部中區國稅局遺產稅免稅證明書為證（見本院第29頁、第125頁至第143頁），又被告雖為上開抗辯，主張其曾一直向陳耀鼎催討債務，惟僅稱其係以口頭之方式要求，復未提出其他相關事證以實其說，本院尚難憑此逕為有利於被告之認定，堪認原告前揭主張應為可採。又依系爭房地之土地、建物登記第一類謄本所示，系爭抵押權之存續期間自89年4月18日起至90年4月17日（見本院卷第131頁、第141頁至第143頁），故被告對陳耀鼎之債權請求權至遲自90年4月17日起即處於可得行使之狀態，則自90年4月17日起算15年，即迄105年4月16日止，該債權之請求權即罹於時效而消滅；又被告亦未於系爭抵押權擔保之前開債權請求權消滅時效完成後5年內即110年4月15日前實行其抵押權，是系爭抵押權亦已因5年之除斥期間經過而消滅。原告為系爭房地之所有權人，而系爭抵押權既已消滅而不存在，惟系爭抵押權登記未予塗銷，顯對原告就系爭房地之所有權有所妨害。從而，原告依民法第767條第1項中段、第821條之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，即於法有據，應屬可採。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、第821條之規定，請求被告將如附表所示之系爭抵押權設定登記塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 12 月 26 日
民事第六庭 審判長法 官 巫淑芳
法 官 莊毓宸法 官 林冠宇上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 26 日
書記官 王崑煜附表：（新臺幣/民國）不動產 抵押權登記內容 臺中市○○區○○段000000000地號土地 1.登記日期：89年4月25日 2.登記字號：雅登資字第055920號 3.權利人：倪廖嬌蓉 4.債權額比例：全部 5.擔保債總金額：100萬元 6.存續期間：89年4月18日至90年4月17日 7.清償日期：90年4月17日 臺中市○○區○○段000000000○號建物