臺灣臺中地方法院民事判決114年度訴字第1827號原 告 王駿清 住○○市○○區○○路000○0號 訴訟代理人 侯信逸律師複 代理人 吳禹萳律師
何育庭律師被 告 王文隆訴訟代理人 林更穎律師複 代理人 林孟儒律師
陳紀雅律師賴郁潔上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國115年2月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落臺中市○○區○○段000○000○000地號土地上如附圖所示編號836（A）面積21.57平方公尺、編號837（B）15.09平方公尺、編號838（C）166.72平方公尺之柏油路面予以刨除。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
四、本判決第一項原告勝訴部分，於原告以新臺幣909,000元為被告供擔保後，得為假執行；如被告以新臺幣2,725,292元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。原告起訴時聲明為：㈠被告應將坐落在臺中市○○區○○段000○000○000地號土地（下稱系爭836、837、838地號土地）上之柏油路面（實際面積以測量為準）拆除，並將所占用之土地騰空返還予原告及其他共有人，不得妨礙原告及其他共有人使用上開土地。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）1,845元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢被告應自起訴狀繕本送達被告之翌日起至拆除第一項柏油路面並返還占用土地予原告及全體共有人之日止，按月給付原告615元（見本院卷第11頁）。嗣原告依民國114年9月16日臺中市清水地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖，見本院卷第101頁），於114年11月20日具變更聲明暨準備一狀，變更前開聲明如後所述（見本院卷第115-116頁），第㈠項核屬補充及更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，第㈡、㈢項屬減縮應受判決事項之聲明，以上均與前開規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠系爭836、837、838地號土地為兩造共有，持分均各2分之1。
該土地原況並非無法使用，或有毀損、滅失情形，乃被告在未徵得原告之同意下，竟為自己通行之便，擅自於土地上鋪設柏油路面，造成該土地僅能作為道路使用，被告行為構成無權占有，妨害原告使用土地之權利，爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告應將系爭836、837、838地號土地上之柏油路面刨除，並返還如附圖編號836（A）面積21.57平方公尺、837（B）面積15.09平方公尺、838（C）面積16
6.72平方公尺，共計203.38平方公尺，予原告及其他共有人全體。㈡被告鋪設柏油於系爭836、837、838地號土地上，無權占用至
今，道路盡頭不但直通被告所有之鐵皮屋（屋內堆置被告之貨物），還有大型機具進出，被告顯然受有相當於租金之不當得利。爰依土地法第97條、第179條規定，就被告前開占用範圍，給付相當於租金之不當得利，即以申報地價年息百分之八計算，請求被告應給付自起訴狀繕本送達翌日起，至返還所占用土地之日止，給付原告1,790元（203.38平方公尺×申報地價880元/平方公尺×8%×1/2持分×1/4年=1,790元，元以下四捨五入），及按月給付原告597元（203.38平方公尺×申報地價880元/平方公尺×8%×1/2持分÷12=597元，元以下四捨五入）。
㈢原告否認知悉被告所提82年10月26日協議書（下稱系爭協議
書），由被告、訴外人王文城、王文松（原告父親）就系爭
836、837、838地號土地及同段839、840地號土地同意留作道路，供被告所有之同段834地號土地無償通行，且於該土地興築房屋時，配合辦理簽立相關文件，其效力並及於後手。原告非系爭協議書之立約人，應不受拘束，且原告111年6月取得系爭836、837、838地號土地時，距離系爭協議書締約已相隔29年，而被告在上開期間均未對其所有之同段834地號土地請求通行權。
㈣並聲明：⒈被告應將坐落系爭836、837、838地號土地上柏油
路面，如附圖編號836（A）、837（B）、838（C），依序分別為21.57平方公尺、15.09平方公尺、166.72平方公尺之部分予以刨除，並將所佔用之上開面積土地騰空返還予原告及全體共有人，且不得妨礙原告及其他共有人使用上開土地。⒉被告應給付原告1,790元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒊被告應自起訴狀繕本送達之翌日起，至拆除第一項所示面積之柏油路面並返還占用第一項所示面積之土地予原告及全體共有人之日止，按月給付原告597元。且陳明：願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠系爭836、837、838地號土地因先前路況不平、下雨時路面泥
濘，遂鋪設柏油使其易於通行，未因路面鋪設柏油妨礙原告通行之情形，反而使全體共有人就共有物受益，促進共有物之有效利用，即便認為非屬有益行為，仍屬共有物保存行為，應無不妥。又被告刨除柏油路面所需之成本甚高，刨除後顯然無益於土地之利用，原告提起本件訴訟顯屬權利濫用，故原告請求依民法第767條第1項、第821條規定，被告須刨除附圖所示編號（A）、（B）、（C）範圍之柏油路面，及依民法第179條規定，請求被告需給付相當於租金不當得利云云，俱無理由。
㈡原告受其父親王文松贈與取得系爭836、837、838地號土地持
分，贈與之權利範圍自無從大於王文松，而需受到系爭協議書拘束，將系爭836、837、838地號土地作為供被告所有之同段834地號土地通行之道路使用，原告對系爭協議書之存在，應屬明知或可得而知。
㈢並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。且陳明：如受不
利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本院之判斷：
一、原告主張系爭836、837、838地號土地為兩造共有，持分均各2分之1。被告在未徵得原告之同意下，擅自於系爭836、8
37、838地號如附圖編號836（A）面積21.57平方公尺、837
（B）面積15.09平方公尺、838（C）面積166.72平方公尺之土地上鋪設柏油路面供通行使用等情，為被告所不爭執，並有原告所提出系爭836、837、838地號土地第一類登記謄本（見本院卷第47-49頁）、系爭836、837、838地號土地鋪設柏油照片（見本院卷第23-24頁、第195-201頁）在卷可參，且經本院會同兩造履勘，並請地政機關測繪，亦有勘驗筆錄（見本院卷第97頁）及如附圖所示之土地複丈成果圖可參，自堪信為真實。
二、又系爭836、837、838地號如附圖編號836（A）面積21.57平方公尺、837（B）面積15.09平方公尺、838（C）面積166.72平方公尺之土地，本為空地，以供兩造通行聯絡臺中市清水區菁埔路之用，而通路之底端有被告所設置之鐵皮屋，以供堆置物品之用，有被告所提出舖設柏油前之土地現場照片（見本院卷第71-79頁）及本院勘驗筆錄可參。再者，依被告所提出其與原告之父王文松、訴外人王文城82年10月26日所簽之協議書（見本院卷第143-146頁），王文松同意其共有之系爭836、837、838地號土地（依序重測前為臺中縣○○鎮○○段○○○○段000000地號 、292-30地號、292-31地號）留作道路使用，顯見系爭836、837、838地號土地係供兩造通行使用無誤。
三、又系爭836、837、838地號如附圖編號836（A）面積21.57平方公尺、837（B）面積15.09平方公尺、838（C）面積166.72平方公尺之土地固供兩造通行之用，原告固得容忍被告繼續通行系爭土地對外通聯菁埔路，惟該容忍義務，與容忍被告在前述土地鋪設柏油路面，顯屬二事，前者僅係單純容忍他人通行，後者不僅存在對土地地形地貌之改變，將來原告如依法可對特定部分取得處分或使用、受益權時，將因該地貌之變化，應加以除去而受有影響。此參諸王文松生前曾於系爭838地號土地上設置地上物，被告亦認原告改變使用方法，其受有損害，而訴請原告排除侵害，經判決被告勝訴，原告乃拆除系爭838地號土地之地上物，回復至原來通行狀況等情，為兩造所不爭執，並有本院111年度訴字第2567號民事判決在卷可參，可知前述系爭土地兩造約定之使用方法為按現況通行，自不容被告未經原告同意擅自舖設柏油變更地貌。是本件原告固有容忍被告通行系爭土地之義務，但並無容忍被告在系爭土地如附圖編號836（A）面積21.57平方公尺、837（B）面積15.09平方公尺、838（C）面積166.72平方公尺之土地鋪設柏油路面之義務堪以認定。且系爭土地依現況供通行之用，並無阻礙，被告強加舖設柏油，為利己車輛使用之便，更使原告回復原狀致生困難，其非屬有益行為，更非屬保存行為，被告之無害抗辯，自無可採。又「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」，民法第148條第1項定有明文。按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例參照）。本件原告係請求被告將違反通行方法所施加於路面之柏油路面加以刨除，而該刨除路面就被告通行必要並無影響，且不生損害，核屬原告正當權利之行使，要與權利濫用無涉，被告抗辯原告請求有權利濫用情形云云，並無理由。
四、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。本件原告固應無容忍被告在系爭土地如附圖編號836（A）面積21.57平方公尺、837（B）面積1
5.09平方公尺、838（C）面積166.72平方公尺之土地通行，惟其無容忍被告鋪設柏油路面之義務，且被告所為系爭柏油路面之舖設，客觀上已妨礙原告對系爭土地所有權之圓滿行使，是原告請求被告除去該項妨礙，訴請被告將前述柏油路面刨除，為有理由，應予准許。
五、另系爭土地如附圖編號836（A）面積21.57平方公尺、837（B）面積15.09平方公尺、838（C）面積166.72平方公尺之土地，本即供兩造通行使用，被告舖設柏油路面後仍供兩造通行之用，並無排他使用之情事存在，原告本即無從再就系爭土地為排他之占有使用收益；且被告仍得合法占有通行系爭土地，被告無將前述通行土地返還原告之義務；是原告主張被告占有通行系爭土地係無權占有，且有不當獲得利益，並使原告受有無法使用收益之損害，而有侵權行為及不當得利之情事，自無可採。原告對被告既無返還土地請求權及不當得利返還請求權存在，原告主張其得依民法第767條第1項前段及不當得利返還請求權，請求被告返還前述通行土地，及聲明第二項、第三項所示之不當得利，均屬無據，不應准許。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭土地如附圖編號836（A）面積21.57平方公尺、837（B）面積15.09平方公尺、838（C）面積166.72平方公尺之土地所示之柏油路面刨除，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則為無理由，不應准許。
七、另兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，於法均核無不合，爰依聲分別請酌定相當之擔保金額，予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 3 月 5 日
民事第三庭 法 官 王金洲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 6 日
書記官 黃昱程