臺灣臺中地方法院民事判決114年度訴字第1238號原 告 陳志德輔 助 人 陳中聖訴訟代理人 許文鐘律師被 告 陳旭訴訟代理人 林見軍律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國115年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就如附表所示抵押權所擔保之債權於超過新臺幣73萬元部分不存在。
原告其餘先位之訴駁回。
確認被告就如附表所示抵押權所擔保之新臺幣73萬元債權請求權不存在。
被告應將如附表所示抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠臺中市○區○○○段00000地號土地權利範圍4分之1及其上同段15
34建號建物（門牌號碼：臺中市○區○○街000巷000號）（下合稱系爭房地）為原告所有，設定如附表所示之抵押權予被告（下稱系爭抵押權），擔保被告之新臺幣（下同）100萬元債權，惟因原告患有精神疾病，對該債權及抵押權設定緣由無所記憶，倘被告無法舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，應認兩造間無債權債務關係存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅，則系爭抵押權之設定登記妨害原告就系爭房地所有權之圓滿行使，爰先位請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記。縱認宋節或被告對原告有借款債權，依抵押權之從屬性，至遲應於抵押權設定即89年2月25日前即已存在，被告復未能舉證證明兩造就清償期有特別約定，該債權於104年2月25日已罹於時效，被告自承系爭抵押權及所擔保之債權均係繼受宋節之讓與，應繼受時效完成之效果，且被告及宋節均未於上開債權請求權時效完成後5年內行使系爭抵押權，其抵押權歸於消滅，爰備位請求確認系爭抵押權所擔保之債權請求權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記。
㈡依訴外人即兩造之父陳煜於89年2月21日與訴外人黃瑞年簽訂
之和解書（下稱系爭和解書）記載，係陳煜代為清償73萬元，該代償關係顯然係存在於原告與陳煜之間，被告並未證明該代償之金額係由宋節給付，且原告與陳煜間可能是陳煜無償為原告代償，並非必然有借款關係。又系爭抵押權係於89年2月25日新設定予宋節，並非轉讓而來，與系爭和解書第四段之記載不同，無法證明系爭抵押權所擔保之債權為何，被告亦未舉證有將宋節讓與債權予被告之情通知原告等語。
㈢並聲明：
⒈先位聲明：
⑴確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在。
⑵被告應塗銷系爭抵押權設定登記。
⒉備位聲明：
⑴確認被告就系爭抵押權所擔保之債權請求權不存在。
⑵被告應塗銷系爭抵押權設定登記。
二、被告則以：原告因債務問題於86年1月29日向地下錢莊借錢60萬元，並以系爭房地設定抵押權給債權人黃瑞年，及另開立面額60萬元之本票約定86年4月24日兌付，嗣原告無力償還連本帶利近100萬元之借款債務，遭地下錢莊向本院以88年度民執七字第13814號聲請強制執行，於系爭房地面臨拍賣之際，原告偕其妻周鳳媛於89年初央求陳煜協助處理上開債務，陳煜當時因手頭不便而請求被告及宋節協助，原告同意以100萬元債務總額設定抵押權給宋節，以擔保本金及代償後的法定利息，被告及宋節方同意出資借款給原告，嗣由陳煜於89年2月21日代表原告以73萬元與黃瑞年達成和解，黃瑞年已依約撤回強制執行及將前開原告開立之60萬元本票正本交給宋節，而和解書第4條真意是把債權及抵押權移轉予陳煜所指定之宋節，故原告於89年2月25日依約設定系爭抵押權予宋節。陳煜恐系爭房地將來再遭宋節拍賣，致原告沒有住處，乃向宋節商議在陳煜生前不要向原告索討債務，故透過陳煜居間協調，原告與宋節、被告間之履行抵押債務期限乃約定延遲到陳煜辭世後。106年初宋節將其對原告之債權連同系爭抵押權讓渡給被告，並於106年1月23日完成設定登記迄今，宋節及被告已口頭通知原告轉讓一事。另如原告確係向陳煜借款，則陳煜死亡後，被告及宋節可本於繼承享有陳煜對原告之抵押債權，且被告持有原告開立之60萬元本票，該本票債權也是系爭抵押擔保之債權範圍內等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第164至165頁）：㈠坐落臺中市○區○○○段00000地號土地權利範圍4分之1及其上同
段1534建號建物（門牌號碼：臺中市○區○○街000巷000號）（合稱系爭房地）為原告所有。原告前於86年1月29日，將系爭房地設定擔保權利價值78萬元之抵押權予訴外人黃瑞年，嗣於89年2月25日以清償為原因，塗銷該抵押權登記，同日再設定擔保債權總金額100萬元，未定存續期間之抵押權予被告之母宋節（即系爭抵押權），宋節再於106年1月23日將系爭抵押權讓與被告（見本院卷第47至73頁登記謄本、地籍異動索引、第97至103、111至115頁登記謄本、第117至123頁抵押權移轉契約書）。
㈡原告於86年間積欠黃瑞年債務，與訴外人周榮麟共同簽發票
面金額60萬元，發票日86年1月29日，到期日86年4月24日之本票1紙作為擔保（見本院卷第109頁本票）。
㈢兩造之父陳煜於89年2月21日與黃瑞年簽立和解書，約定就本
院88年度民執七字第13814號強制執行事件和解，條件為由陳煜代為清償73萬元（合作金庫銀行UA0000000號支票13萬元、誠泰商銀松竹分行BE0000000號支票10萬元、臺中雙十路郵局A0000000號支票40萬元），上開支票兌現後，即清償上開事件債務，黃瑞年應於同日聲請撤回上開強制執行事件，抵押權移轉至陳煜（指定移轉予宋節）（下稱系爭代償事件）（見本院卷第105至107頁和解書）。
㈣陳煜於104年過世。
四、法院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張其所有之系爭房地為被告設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，縱認該債權存在，該債權請求權亦已時效完成而消滅，為被告所否認，是系爭抵押權所擔保之債權或債權請求權之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而該危險可藉由對於被告之確認判決除去之，是原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。
㈡原告先位請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。如被告已證明其債權存在，而原告主張該債權已因清償而消滅，則對於清償之事實，應由原告負舉證之責任（最高法院103年度台上字第393號、99年度台上字第1633號判決意旨參照）。次按民事訴訟係在解決私權糾紛，就證據之證明力係採相當與可能性為判斷標準，亦即負舉證責任之人，就其利己事實之主張，已為相當之證明，具有可能性之優勢，即非不可採信。又法院審酌是否已盡證明之責時，應通觀各要件事實及間接事實而為綜合判斷，不得將各事實予以割裂觀察（最高法院112年度台上字第127號判決意旨參照）。
⒉被告主張系爭抵押權所擔保之債權，為宋節因系爭代償事件
對原告取得本金73萬元之債權，為原告所否認，自應由被告就此負舉證之情。經查：
⑴依被告提出之系爭和解書所載，雖係由陳煜與原告之債權人
黃瑞年簽訂和解書，代為清償73萬元之債務，並於第4條約定：「該抵押權黃瑞年無異議移轉至陳煜先生（指定抵押權移轉至宋節女士）」（見本院卷第105至107頁）。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，即解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察（最高法院85年度台上字第517號判決意旨參照）。因抵押權之性質係從屬於債權而存在，倘無擔保之債權，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，參諸系爭和解書各條約定之目的及經濟價值，在陳煜代原告清償對黃瑞年之債務73萬元後，既約定黃瑞年應將其對系爭房地之「抵押權」移轉予陳煜，並指定移轉予宋節，而非單純要求黃瑞年塗銷其就系爭房地之抵押權，顯然並無讓系爭房地之抵押權失效之意，是系爭和解書第4條約定之真意應係由黃瑞年將其對系爭房地之抵押權暨所擔保之債權一併轉讓予陳煜所指定之宋節，該抵押權始足生債權擔保之效力。而系爭和解書既已約定將系爭房地之抵押權暨所擔保之債權移轉予陳煜指定之宋節，即應由宋節取得抵押權及所擔保之債權，此與陳煜代償之資金來源是否係由宋節給付並無直接關係，原告以被告未舉證代償之金額均係由宋節給付為由，否認原告與宋節間之債權債務關係存在，並無足採。
⑵且關於系爭代償事件之經過，並經證人即被告之配偶趙翠玉
於本院審理時證稱：系爭房地於89年間有被聲請強制執行，當時原告與其太太來找我公公陳煜及我婆婆宋節，我公公一時拿不出那麼多錢，就找我先生及我婆婆借錢幫忙原告還錢，應該是陳煜及被告、宋節一起出錢，當時我與被告快結婚了，我去他們家，我公公陳煜有跟我講，陳煜說有找人幫忙向債權人處理把錢還清，還清該債務後，系爭房地有設定抵押權給我婆婆，我於89年間有看過一次系爭和解書，90幾年間我公公提到此事時又拿出來看一次等語（見本院卷第145至148頁），可見陳煜於89年間確實有找宋節一同出資為原告代為清償積欠他人之債務，並於還清該債務後，以系爭房地設定抵押權予宋節。⑶再觀諸系爭房地之地籍異動索引及登記謄本所示（見本院卷
第61至63、71至73、97至103、111至115頁），原告係於86年1月29日將系爭房地設定擔保權利價值78萬元之抵押權予黃瑞年，系爭房地於88年7月8日遭查封後，於系爭和解書簽立後之89年2月24日即塗銷查封，並於89年2月25日以清償為原因塗銷權利人為黃瑞年之抵押權登記，同日隨即設定擔保債權總金額100萬元之系爭抵押權予宋節，互核上開登記異動之時間脈絡及系爭和解書約定內容，堪以推認陳煜應已依系爭和解書代原告清償債務73萬元，黃瑞年乃撤回對系爭房地強制執行之聲請，而塗銷系爭房地之查封登記，並以清償為原因塗銷抵押權登記，而改設定抵押權予宋節，是被告主張系爭抵押權所擔保之債權，為宋節因系爭代償事件對原告取得本金73萬元之債權乙節，應堪採信。至原告係以新設定系爭抵押權予宋節之方式擔保上開債權，雖與系爭和解書約定由黃瑞年移轉抵押權予宋節不同，惟此並不影響原告以系爭抵押權擔保宋節上開債權之效力。且陳煜代原告清償債務後，既仍要求原告設定抵押權予宋節，以擔保宋節對原告之債權，可見陳煜並無無償為原告代償之意甚明，原告抗辯系爭代償事件可能係陳煜無償為原告代償云云，為無足採。此外，再參以原告與宋節於系爭抵押權設定後，曾於99年2月2日以「抵押權所擔保之原債權已確定」為由，聲請將系爭抵押權關於利息、遲延利息、違約金之註記均修改為無，此有抵押權變更契約書節本可稽（見本院卷第123頁），由此益徵系爭抵押權所擔保之債權確實存在。
⑷按債權人得將債權讓與於第三人。讓與債權時，該債權之擔
保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，民法第294條第1項前段、第295條第1項前段、第297條第1項前段分別定有明文。次按債權之讓與係指債權人將其債權讓與於第三人，因債權人與第三人訂立債權讓與契約而發生效力，該債權即行移轉於受讓人，而發生債權主體變更之效果。僅債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力而已，其於讓與人與受讓間所為之債權讓與初不因之受影響而失其效力。且民法第297條第1項之通知，係屬觀念通知，使債務人知有債權移轉之事實，免誤向原債權人清償而已，倘債務人既知債權已移轉於第三人，不容藉詞債權之移轉尚未通知，拒絕對受讓人履行債務（最高法院72年度台上字第3818號、77年度台上字第1770號、99年度台上字第2292號判決意旨參照）。查被告主張宋節已將其對原告之債權及系爭抵押權讓與被告乙節，業據提出土地、建築改良物抵押權移轉契約書、他項權利證明書、土地及建物登記謄本為憑（見本院卷第117至122、125至129頁）。證人趙翠玉於本院審理時亦證稱其與被告有至埔榮療養院找原告，告知原告系爭抵押權要轉讓給被告之情明確（見本院卷第146頁）。況被告於113年12月間就兩造之抵押債權債務糾紛事件聲請調解時，已於調解聲請狀載明宋節已將其對原告之債權連同抵押權讓與被告之情，有民事調解聲請狀可參（見本院卷第27至28頁），顯然已使原告知有債權讓與之事實。是被告主張宋節業將系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權讓與被告，堪予採信。
⑸綜上，被告主張系爭抵押權所擔保之債權，為宋節因系爭代
償事件對原告取得本金73萬元之債權，且宋節業將該債權及系爭抵押權讓與被告乙節，應堪採信。惟除宋節因系爭代償事件取得之73萬元債權外，被告並未舉證證明其對原告尚有其他債權存在，且依系爭抵押權登記資料所示，系爭抵押權所擔保之債權關於利息、遲延利息、違約金部分均登記為「無」，應認系爭抵押權所擔保之債權金額僅有73萬元。是原告先位請求確認系爭抵押權所擔保之債權於超過73萬元部分不存在，即屬有據；超過此部分之主張，則屬無據。
㈢原告備位請求確認系爭抵押權所擔保之債權請求權不存在部
分：⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者
，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算。時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條、第128條前段、第144條第1項分別定有明文。是債務人於時效完成後行使抗辯權時，將使該當權利之請求權歸於消滅。次按債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第315條所明定。是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算。所謂可行使時，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙可言，與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。是請求權人因疾病、權利存在之不知，或主觀上不知自己可行使權利，而不能行使請求權者，為事實上障礙，非屬法律上障礙，時效之進行不因此而受影響（高法院111年度台上字第1703號判決意旨參照）。又債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第299條第1項定有明文。⒉本件被告主張系爭抵押權所擔保之債權，係約定以陳煜死亡
之時間為清償期，為原告所否認。經查，依系爭房地之登記謄本所載（見本院卷第51、57、111、115頁），系爭抵押權所擔保債權之清償日期係依照各個契約約定，且依被告所陳，原告與宋節於設定系爭抵押權時，就系爭抵押權所擔保之債權並未約定清償期（見本院卷第93頁）。至證人趙翠玉於本院審理時雖證稱：我公公陳煜說在他還活著時，不要向原告要錢，因為原告可能有謀生的問題，如果原告為了還錢把房子賣掉，原告就沒有地方住，我於89年間聽我公公講這件事，還有90幾年間也有聽我公公提過等語（見本院卷第145至147頁），惟依證人所述，僅可知陳煜曾基於情感考量，要求宋節於其在世時，不要請求原告返還債務，此僅為陳煜單方之要求，無從認定原告與宋節就系爭抵押權所擔保債權之清償期已有約定，況若原告與宋節已約定以陳煜死亡時間為清償期者，宋節依約定僅得於該清償期屆至時，始得請求原告返還債務，陳煜顯然並無於90幾年間再提起此事，重覆要求宋節之必要。此外，被告並未提出其他證據證明原告與宋節就系爭抵押權所擔保之債權曾約定清償期，則依民法第315條、第128條規定，此項請求權自債權成立時即可行使，其消滅時效應自斯時起算，又因原告係於89年2月25日設定系爭抵押權予宋節以擔保該債權，顯有承認債權之意，則自89年2月25日起算15年至104年2月25日即已罹於時效，且原告得以之對抗債權之受讓人即被告，而經原告行使抗辯權，是系爭抵押權所擔保之債權請求權已因時效完成而消滅。從而，原告備位請求確認系爭抵押權所擔保債權73萬元之請求權不存在，即屬有據。㈣按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債
權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之。查系爭抵押權所擔保之債權於超過73萬元部分不存在，又系爭抵押權所擔保之73萬元債權請求權則已於104年2月25日因時效完成而消滅等節，業如前述，被告復未舉證證明曾於消滅時效完成後5年間實行抵押權，參照上開說明，系爭抵押權因除斥期間經過，於109年2月25日亦歸於消滅。從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告先位請求確認被告就系爭抵押權所擔保之債權於超過73萬元部分不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又原告備位請求確認被告就系爭抵押權所擔保之73萬元債權請求權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 3 月 2 日
民事第二庭 法 官 李宜娟正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 2 日
書記官 陳亭卉附表：
不動產標示：臺中市○區○○○段00000地號土地權利範圍4分之1及其上同段1534建號建物（門牌號碼：臺中市○區○○街000巷000號） 登記日期 登記字號 權利人 擔保債權總金額 存續期間 清償日期 債務人 設定義務人 106年1月23日 普登字第009970號 陳旭 新臺幣 100萬元 不定期限 依照各個契約約定 陳志德 陳志德