臺灣臺中地方法院民事判決114年度訴字第1322號原 告 郭智勇訴訟代理人 洪崇欽律師被 告 張光智訴訟代理人 周武榮律師
邱于倫律師上列當事人間請求給付報酬事件，本院於民國114年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。查原告起訴時係以兩造於民國113年8月12日簽訂之專任委託銷售契約書（下稱系爭專任契約）為請求權基礎，嗣於本院審理時追加民法第226條規定為請求權基礎（見本院卷一第411至412頁、第459頁）。原告上開所為訴之追加，與原訴請求之基礎事實同一，均係請求被告賠償原告無法取得報酬之損害，核與前揭規定相符，應予准許。
二、原告主張：原告因訴外人即其客戶蔡信俊有意購買坐落臺中市○○區○○段000○00000地號土地（下合稱系爭土地），遂透過里長取得被告聯繫方式，兩造並於113年7月13日見面洽談土地買賣事宜，被告後續則委由訴外人即其友人蔡易秦以通訊軟體LINE與原告聯繫，但最後未交易成功。被告嗣於113年8月11日透過電話詢問原告有無意願仲介銷售系爭土地，兩造遂於113年8月12日簽訂系爭專任契約，由被告委託原告銷售系爭土地，約定銷售總價為新臺幣（下同）3,300萬元，期間自113年8月12日起至114年2月28日止，服務報酬為成交價額4％，超過3,300萬元差價之2分之1亦作為原告之報酬。而原告於113年8月26日找到訴外人許樹湖願以4,200萬元附加給付原告2％報酬之條件購買系爭土地，並取得許樹湖簽立之議價書及簽發之200萬元支票，但被告卻避不見面。原告後來始得知被告已於113年9月26日將系爭土地出售予訴外人即系爭土地承租人林靖畦（原名林彥呈），並於113年11月6日辦畢所有權移轉登記。故被告違反系爭專任契約第10條第1款約定，應給付原告銷售價額4％之服務報酬即132萬元（計算式：3,300萬元×4％）作為違約金。又許樹湖於113年8月26日透過原告仲介願以4,200萬元向被告購買系爭土地，如買賣契約成立，原告得向許樹湖請求買賣總價2％作為報酬，然被告卻違約將系爭土地出售予林靖畦，致原告受有買賣總價2％報酬之損害，以系爭專任契約之銷售總價3,300萬元計算，2％報酬即66萬元，原告本件僅請求被告賠償其中45萬元。爰依系爭專任契約第10條第1款約定及民法第226條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付原告177萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）系爭專任契約為定型化契約，原告未於簽約前給予被告至少3日之審閱期間，違反消費者保護法（下稱消保法）第11條之1第1項規定，依同條第3項規定，系爭專任契約第10條第1款約定不構成系爭專任契約之內容，原告無從依系爭專任契約第10條第1款約定請求被告給付違約金，亦不得主張被告有債務不履行之情形。且系爭專任契約第10條第1款約定係加重被告責任，有違平等互惠原則，對被告顯失公平，依消保法第12條及民法第247條之1規定，亦為無效。
（二）又原告以個人名義與被告簽訂系爭專任契約，係非法經營仲介業務之行為，已違反不動產經紀業管理條例（下稱系爭管理條例）第32條第1項規定，依民法第71條規定，系爭專任契約應為無效。且原告明知被告就系爭土地已與住商不動產板橋海山加盟店（下稱住商海山店）簽訂土地專任委託銷售契約書（下稱住商海山店專任契約），卻向被告佯稱簽訂系爭專任契約僅係方便原告帶客戶看土地等語，致被告陷於錯誤，而於113年8月12日簽訂系爭專任契約，被告已依民法第92條第1項規定，於114年1月20日寄發臺北杭南郵局第107號存證信函（下稱系爭存證信函）向原告為撤銷簽訂系爭專任契約之意思表示，該函並於114年1月21日送達原告。原告上開行為，亦已違反誠信原則，其向被告請求違約金及損害賠償，均無理由。
（三）縱認系爭專任契約有效，然被告將系爭土地出售予原告本可預見之對象即系爭土地承租人，並未違約。縱使被告違約出售系爭土地，然系爭專任契約第10條第1款約定之性質為損害賠償總額預定性違約金，原告未舉證其受有損害，自不得請求被告給付。縱認原告得請求被告給付違約金，然違約金數額亦屬過高，應予酌減。又原告未舉證證明許樹湖與被告就系爭土地之買賣契約即將成立，僅有成立之可能，並非所失利益亦不得請求被告賠償等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷一第461至463頁）
（一）兩造於113年8月12日簽訂系爭專任契約，被告委由原告銷售系爭土地，總價3,300萬元，期間自113年8月12日起至114年2月28日止。
（二）原告自113年7月27日起至113年8月25日止，係透過蔡易秦與被告聯繫系爭土地委託銷售事宜。
（三）系爭專任契約應有3日以上之審閱期間。
（四）系爭專任契約原告記載「免審閱期」之文字，被告則未在該欄位簽名。
（五）被告與住商海山店於112年8月16日簽訂住商海山店專任契約，經紀人員為訴外人游正義，期間自112年8月16日起至113年8月15日止，雙方嗣於113年5月7日合意延長至113年12月31日止。
（六）原告與游正義曾於113年6月30日通過電話，耗時約28分鐘42秒。
（七）被告於113年9月26日透過游正義將系爭土地以2,950萬元出售予系爭土地承租人林靖畦，並於113年11月6日辦畢所有權移轉登記。
（八）被告於114年1月20日寄發系爭存證信函予原告，主張受原告詐欺而撤銷簽訂系爭專任契約之意思表示，該函並於114年1月21日送達原告。
五、得心證之理由：
（一）原告為消保法第2條第2款所定之企業經營者：
1.按企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，消保法第2條第2款定有明文。又企業經營者不限於營利事業，且不以公司組織為限，凡以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，均屬之。
2.經查，原告自承其從事房地產30幾年經驗，且係因其客戶蔡信俊有意購買系爭土地，始透過里長取得被告之聯繫方式，要替蔡信俊仲介購買系爭土地等語（見本院卷一第15頁），可知原告長期係以經營不動產仲介業務為業，且兩造一開始會見面洽談系爭土地買賣事宜，亦係因原告有客戶要購買系爭土地，而由原告主動聯繫被告。又原告雖具有不動產經紀營業員資格，依系爭管理條例第16條規定，本應專任一經紀業，且不得為自己執行仲介業務，然原告卻主張其未登錄在任一經紀業，且本件亦係以個人名義受被告委任仲介銷售系爭土地等語（見本院卷一第183頁），足見原告係違反系爭管理條例第16條規定，而以個人名義經營不動產仲介業務，而非為任一經紀業執行仲介業務。
3.原告既以個人名義經營不動產仲介業務，並提供仲介銷售系爭土地之服務，自屬消保法所第2條第2款所定之企業經營者。
（二）原告未給予被告至少3日之審閱期間，系爭專任契約第10條第1款約定不構成系爭專任契約之內容：
1.按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反第1項規定者，其條款不構成契約之內容，消保法第11條之1第1項、第3項前段定有明文。其立法目的，在維護消費者知的權利，確保其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會。行政院消費者保護委員會公告不動產委託銷售定型化契約應記載事項，並規定其契約審閱期間不得少於3日（最高法院110年度台上字第2837號判決意旨參照）。
2.經查，兩造於113年8月12日見面洽談銷售系爭土地事宜，並於同日簽訂系爭專任契約，且系爭專任契約應有3日以上之審閱期間乙節，為兩造所不爭執，足見原告並未給予被告合理之審閱期間得以充分了解系爭專任契約之內容，顯與消保法第11條之1第1項為維護消費者知的權利之規定相違。又原告自行在系爭專任契約記載「免審閱期」之文字，然被告並未在該欄位簽名，可知被告並無拋棄審閱期間權利之意思。是被告抗辯原告違反消保法第11條之1第1項規定，依同條第3項規定，系爭專任契約第10條第1款約定不構成系爭契約之內容乙節，應為可採。
（三）原告依系爭專任契約第10條第1款約定請求被告給付132萬元，並依民法第226條規定請求被告賠償45萬元，均無理由：
1.兩造雖於113年8月12日簽訂系爭專任契約，然系爭專任契約第10條第1款約定不構成系爭專任契約之內容，業如前述，縱使被告於系爭專任契約委託銷售期間內將系爭土地出售予林靖畦，原告亦無從依系爭專任契約第10條第1款約定，請求被告給付132萬元。
2.又系爭專任契約第10條第1款約定既不構成系爭專任契約之內容，被告本得自由選擇系爭土地出賣對象，縱使未與原告覓得之買受人簽訂買賣契約，亦難認有何債務不履行之情形。是原告依民法第226條規定，請求被告賠償45萬元，亦無理由。
六、綜上所述，原告依系爭專任契約第10條第1款約定及民法第226條規定，請求被告給付原告177萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依據，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 1 月 9 日
民事第四庭 法 官 董庭誌正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 10 日
書記官 王政偉