臺灣臺中地方法院民事判決114年度訴字第2466號原 告即反訴被告 劉玟坊訴訟代理人 林契名律師被 告即反訴原告 劉文何訴訟代理人 陳春蘭上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國114年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落臺中市○○區○○○段00地號土地上，如附圖所示符號78(1)面積111平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還原告及其他全體共有人。
二、本訴訴訟費用由被告負擔。
三、本判決得假執行；但被告如以新臺幣49萬9500元為原告預供擔保，得免為假執行。
四、反訴原告之訴駁回。
五、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由
壹、本訴部分：
甲、程序事項：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴聲明請求：被告應將原告所有坐落於臺中市○○區○○○段00地號土地（下稱系爭土地）上之地上物拆除，並將土地騰空後返還原告及其他共同共有人。嗣原告依臺中市東勢地政事務所民國114年9月10日東土測字第138100號土地複丈成果圖（即本判決附圖，下稱附圖），於114年11月18日以民事更正訴之聲明狀變更聲明如後述（見本院卷第151頁），核屬補充及更正事實上之陳述，應予准許。
乙、實體事項
一、原告起訴主張：伊為系爭土地之共有人，被告未經伊及其他共有人同意，於興建臺中市○○區○○路○○巷000號房屋時越界占用系爭土地如附圖所示符號78(1)部分、面積111平方公尺，屬無權占用，伊依民法第767條第1項、第821條之規定，請求被告將其所有無權占用部分之地上物拆除，並將上開土地騰空返還予原告及全體共有人。被告辯稱有經張阿河同意搭建使用，伊否認之，縱張阿河同意被告使用土地，系爭土地共有人為4人，亦不符合民法第820條規定，被告仍屬無權占有。另被告迄未向地政機關聲請就系爭土地為地上權登記，被告主張依民法時效規定取得普通地上權，並不足採等語。並聲明：被告應將坐落臺中市○○區○○○段00地號土地上如附圖所示符號78(1)部分(面積111平方公尺)之地上物拆除，並將該部分土地騰空後返還予原告及其他全體共有人。並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地之共有人張阿河（權利範圍2分之1）於70多年前讓出土地使用權，由伊祖先蓋屋居住至今，期間全體共有人均無異議，可見土地訂有分管契約或協議，該土地使用權人現為伊，地價稅納稅義務人亦為伊即張阿河使用人，可見有設定地上權之意思，伊依民法第832條規定取得普通地上權，自非無權占有。伊之建物價值高於原告之土地價值，原告手段目的與伊之損失間有失比例原則等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
（一）原告主張其為系爭土地之共有人，被告所有建物占用系爭土地之特定部分如附圖所示符號78(1)部分(面積111平方公尺)等事實，業據原告提出土地所有權狀、現場照片、土地登記謄本等為證（見本院卷第7、9、109-111頁），並經本院會同兩造及囑託臺中市東勢地政事務所人員到場勘驗測量屬實，有勘驗筆錄及臺中市東勢地政事務所114年10月23日中東地二字第1140011178號函所附土地複丈成果圖（即附圖）在卷可稽（見本院卷121-129頁），復為被告所不爭執，堪信屬實。
（二）原告主張：被告無權占有系爭土地如附圖所示符號78(1)部分，原告依民法第767條第1項、第821條規定請求被告拆除如附圖所示符號78(1)部分之地上物，並將該部分土地騰空後返還予原告及其他全體共有人等語。則為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。次按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，然共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號民事裁判意旨參照）。再按原告以無權占有為原因，提起請求返還所有物之訴，被告就物屬原告所有而為被告占有之事實不爭執，而僅以被告非無權占有為抗辯者，被告應就其占有正當權源之事實證明之（最高法院106年度台上字第2030號民事裁判意旨參照）。又土地共有人既一再否認共有之土地有經共有人成立分管協議之事實，而占有共有土地特定部分使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，則依民事訴訟法第277條前段規定，主張成立分管協議之人自應就系爭土地有分管協議之事實負舉證責任。如僅主張自父祖輩或曾祖父輩起，即就占有部分各自使用、收益，且現各繼承人間亦依被繼承人之指示，各分就繼承土地特定區域使用、收益之，並持續至今，互不干涉，持續多年，亦無任何紛爭產生等情，僅在敘述渠等占有使用之情形，尚難認已盡舉證責任（最高法院95年度台上字第765號民事裁判意旨參照）。
2.被告抗辯系爭土地訂有分管契約或協議，其係本於共有人張阿河之同意占用使用特定部分等語，自應就全體共有人就共有物之全部如何劃定範圍，及各自占用共有物之特定部分而為管理之約定等事實，負舉證責任。就此，被告僅提出臺中市政府地方稅務局地價稅繳款書、現場照片（見本院卷第41-47頁），主張其為納稅義務人即張阿河使用人。惟被告提出之地價稅繳款書，至多僅能認其係以使用人地位代土地所有權人張阿河繳納地價稅，尚難執此即認系爭土地曾由全體共有人同意而成立分管契約或協議。至被告辯稱其先祖居住及興建建物時，均無人爭議，縱屬真實，亦難僅因部分共有人單純沈默未有異議，即推論已默示成立分管契約。本件被告就其所辯分管契約成立之範圍、內容等具體情節，均未提出確切證據以實其說，自無從為有利於被告之認定。被告復未提出其他證據，證明系爭建物占有系爭土地已徵得其他共有人全體之同意，或有任何合法之權源，是原告主張被告係無權占有等情，堪予憑採。
3.被告抗辯其已依民法第832條規定取得普通地上權，而非無權占有等語。然按因地上權取得時效完成而主張時效利益之人，依法只是得請求登記為地上權人，並非即取得地上權，在未依法登記為地上權人之前，要無地上權之取得，自不能本於地上權之法律關係，對抗土地所有人（最高法院92年度台上字第995號民事判決參照）。本件被告既自承其就系爭土地尚未依法向該管地政機關以時效取得為由請求登記為地上權人（見本院卷第94頁），依上開說明，自不得主張於系爭土地有地上權存在而為有權占有。
4.被告抗辯原告請求拆屋還地違反比例原則等語。惟被告並未證明其有何合法占用系爭土地之權源，且原告為系爭土地共有人，為全體共有人之利益，本於所有權，請求被告拆除無權占用之地上物並返還占用之土地予全體共有人，本為合法權利之行使，且本件占用之土地面積經測量高達111平方公尺，原告取回土地所能得到之利益，亦非顯然遠小於被告拆屋之損失，難認有何違反比例原則，被告上開抗辯不足採信。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條等規定，請求被告拆除如附圖所示符號78(1)部分(面積111平方公尺)之地上物，將該部分土地騰空返還予原告及其他全體共有人，為有理由，應予准許。
五、末按所命給付之金額或價額未逾新臺幣（下同）50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文，本件原告勝訴部分，因該部分土地價值未逾50萬元，揆諸前開之規定，本院應依職權宣告假執行，被告就其敗訴部分陳明願供擔保請准免為假執行，經核於法尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因失所依據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述、主張及調查證據，核與本件判決結論不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
貳、反訴部分：
甲、程序事項
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。本件原告係以土地共有人之地位請求被告將地上物拆除後返還土地，被告則以其已時效取得地上權登記請求權為由提出抗辯；反訴部分，反訴原告即被告（下稱被告）以其已時效取得地上權登記請求權為由，請求法院判命確認被告之地上權登記請求權存在，及命反訴被告即原告（下稱原告）及其他共有人應容忍被告向地政機關辦理時效取得地上權之登記。經核被告上開反訴之請求，與其在本訴之防禦方法所主張之事實相同，與本訴之攻擊防禦方法有相牽連關係，故被告於本訴進行中提起反訴，合於上開規定，程序上應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號民事判決參照）。查被告主張對於系爭土地上如反訴起訴狀附圖所示A範圍內面積106.50平方公尺有普通地上權登記請求權存在，惟原告否認之。是被告就上述所指土地是否有地上權登記請求權法律關係，尚不明確，並得以確認判決將之除去，應認被告以反訴提起確認之訴自有確認利益，被告並請求原告及其他共有人應容忍其就上述所指土地部分為地上權登記，依上說明，本院應就被告所提反訴之訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，被告反訴起訴時聲明第1項原請求：確認被告就系爭土地如反訴起訴狀附圖所示A範圍內面積106.50平方公尺有普通地上權登記請求權存在（見本院卷第23頁）。嗣於114年8月25日以民事反訴訴之變更追加狀，將上開聲明變更如下述訴之聲明所示（見本院卷第57頁）。所為擴張聲明，核屬請求基礎事實同一，與上開規定相符，應予准許。
乙、實體事項：
一、被告反訴主張：土地所有權人張阿河早就同意並讓出土地使用權，該土地使用權人現為伊，納稅義務人亦為伊，伊之建物早在70多年前就由伊祖先搭蓋完成並陸續維修居住至今，期間共有人均無異議，可見伊祖先及伊係超過20年間和平、公然、繼續在他人土地上有建築物或其他工作物為目的而使用其土地者，伊是以行使地上權的意思在系爭土地上繼受取得建物，自得請求登記為普通地上權人，原告及其他共有人自有容忍伊辦理普通地上權登記之義務等語。並聲明：確認被告就系爭土地如反訴起訴狀附圖所示A範圍內面積106.50平方公尺部分有普通地上權登記請求權存在；原告及其他共有人應容忍被告在前揭土地上辦理普通地上權登記。
二、原告反訴答辯：被告迄未向地政機關聲請就系爭土地為地上權登記，主張時效取得地上權，確認登記請求權存在，並無理由等語置辯。並聲明：駁回反訴。
三、本院之判斷：
（一）按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。前5條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。民法第832條、第769條、第770條、第772條分別定有明文。是主張時效取得地上權者，首須以行使地上權之意思而占有，始克為之。且無權占有他人土地建築房屋，抑係在他人土地上有建築物，是使用其土地，究為地上權，抑為所有權，應觀察地上權與所有權在法律上種種不同點解釋當事人之意思，予以判定，不得僅以在他人土地上有建築物之一端，遂認為地上權；是若依占有所發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又按占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用……等等，原因多端，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院100年度台再字第6號民事判決意旨參照）。
（二）被告主張其祖先係依民法第832條規定，以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而取得普通地上權，被告繼受取得建物，自得取得登記為普通地上權人之權利，並以反訴請求確認其有普通地上權登記請求權存在，及請求本院命原告及其他共有人應容忍其向地政機關申請地上權登記等語，提出臺中市政府地方稅務局地價稅繳款書、現場照片（見本院卷第31、33頁）為證。惟為原告所否認。查，被告並未舉證證明其祖先主觀上有以行使地上權之意思而占有土地及通知使其占有之人，且被告提出之地方稅務局地價稅繳款書，至多僅能認其係以使用人地位代土地所有權人張阿河繳納地價稅，尚無法依此認定被告係以行使地上權之意思占有土地。而被告縱有在系爭土地上有建築物之客觀事實，亦不能作為被告有以行使地上權之意思而占有系爭土地之證明，被告復未提出其他事證以實其說，即與時效取得地上權之要件不合。
四、綜上所述，被告並未證明其係以行使地上權之意思而占有土地，被告提起反訴，請求確認其就系爭土地如反訴起訴狀附圖所示A範圍內面積106.50平方公尺有普通地上權登記請求權存在，並訴請判命原告及其他共有人應容忍被告在前揭土地上辦理普通地上權登記，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述、主張及調查證據，核與本件判決結論不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
民事第六庭 法 官 謝慧敏以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
書記官 張隆成