臺灣臺中地方法院民事判決114年度訴字第276號原 告 鞠天國
參 加 人 鞠茗權被 告 新鑫股份有限公司法定代理人 闕源龍訴訟代理人 王博毅上列當事人間請求確認抵押權擔保債權不存在等事件，本院於民國114年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣2萬4,633元。
二、確認被告對原告就如附表二所示之最高限額抵押權所擔保之抵押債權不存在。
三、被告應將如附表二所示之抵押權登記予以塗銷。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔99％，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。查原告起訴時原聲明請求：㈠確認兩造間就原告所有如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產）登記如附表二所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保債權不存在。㈡被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。嗣被告追加請求被告應返還不當得利新臺幣（下同）12萬6,209元予被告（本院卷341頁），核與其原起訴請求均係本於兩造間及訴外人董美蓮所簽訂分期付款暨債權讓與契約（下稱系爭分期契約）之同一基礎事實，核與首開規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：參加人鞠茗權為清償債務，透過融資代辦業者元智商業顧問企業社（下稱元智企業社）向被告借款，並以假買賣之方式，由訴外人董美蓮出售2010年出廠、馬自達、車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭車輛)予鞠茗權，買賣價金為180萬元（下稱系爭車輛買賣契約），約定自民國113年3月22日起至123年2月22日止，分120期，每期付2萬4,795元，共計297萬5,400元（下稱系爭款項），鞠茗權、董美蓮、被告並簽立系爭分期契約，鞠茗權另於同日提供系爭不動產設定系爭抵押權登記予被告，復於113年7月8日將系爭不動產信託移轉登記予原告，原告旋於同日將鞠茗權積欠被告本息180萬29元匯至被告指定帳戶，則系爭抵押權擔保債權（下稱系爭抵押債權）已消滅而不存在，原告得依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，另鞠茗權與董美蓮間並無買賣系爭車輛之真意，系爭分期契約應屬無效，被告自不得依系爭分期契約請求分期付款利息及違約金，而原告計給付被告187萬4,414元（計算式：180萬29元＋2萬4,795元×3＝187萬4,414元），扣除被告匯給鞠茗權之174萬8,205元，被告無法律上原因，受有12萬6,209元之利益，致原告受有損害，原告得依民法第179條之規定，請求被告返還。爰依民法第179條、第767條第1項之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告12萬6,209元。㈡確認系爭抵押債權不存在。㈢被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：鞠茗權簽訂系爭分期契約時對契約各項約定均知悉且明瞭，系爭分期契約有效成立，另系爭分期契約為融資性分期付款買賣契約或買賣契約兼債權讓與契約，縱非上開法律關係，系爭契約隱藏有兩造間消費借貸之合意，依民法第87條第2項規定適用消費借貸之規定，原告未提前通知及未獲被告同意，即逕自扣除結清遲延費及違約金，於同年7月8日匯款180萬29元至被告帳戶，系爭抵押債權仍存在等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠鞠茗權於113年2月19日與董美蓮及被告簽訂系爭分期契約，
並於同日將系爭不動產設定登記系爭抵押權予被告，又與董美蓮簽立委託撥款書，被告則於同年月22日轉帳174萬8,205元至鞠茗權之國泰世華商業銀行崇德分行000-00-000000-0號帳戶。嗣鞠茗權於同年7月8日將系爭不動產信託移轉登記予原告，原告於同日匯款180萬29元予被告等情，有土地及建物登記謄本、匯款單、代償同意書、系爭分期契約、他項權利證明書、抵押權設定契約書、委託撥款書、電子轉帳、鞠茗權帳戶封面影本為證（本院卷15至25、99至100、103至113頁)，並為兩造所不爭執，堪認實在。
㈡被告與鞠茗權簽訂之系爭分期契約之性質為何?⒈消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權
於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第1項、第2項定有明文。
⒉鞠茗權自承與被告接觸就是要辦貸款，被告並已將貸得款項
匯予鞠茗權等語（本院卷300頁），核與證人即元智企業社員工劉士楓（本院卷287至289頁）、證人即系爭抵押權設定承辦地政士張芳琪證述（本院卷292至298頁）相符，並有對話截圖、被告與鞠茗權撥款前之電話照會譯文（本院卷163、207至211頁）可稽，鞠茗權與被告卻透過簽訂系爭分期契約、委託撥款書之形式，由被告匯款174萬8,205元交付鞠茗權，鞠茗權則同意借款180萬元並按月支付約定年息11％之利息及本金，足認鞠茗權與董美蓮、被告就系爭車輛虛偽成立系爭分期契約，所欲隱藏者為鞠茗權與被告間之消費借貸法律行為，且鞠茗權與被告就借款及消費借貸之意思表示已合致，則依民法第87條第2項規定，兩造間之法律關係，應適用消費借貸之規定，且無悖於公序良俗，則原告以系爭分期契約背於公序良俗而無效，主張其不受系爭分期契約效力之拘束云云，洵屬無據。
⒊被告雖辯稱系爭分期契約為融資性分期付款買賣契約云云，
然需融資人以其經營業務所需用之財產設備出售予融資公司，取得買賣價金後，再由需融資人向融資公司買回其所需用之財產設備，並由需融資人分期給付買賣價金，以為融通週轉資金之方式，即所謂融資性分期付款買賣契約，查系爭分期契約係記載原告買受系爭車輛而分期支付價款，並非原告出售其所有財產設備予被告取得買賣價金後，再由原告向被告買回其財產設備，是系爭分期契約之約定內容亦與前述融資性分期付款買賣契約之交易型態不符，被告上開抗辯，尚無可採。
⒋原告主張於簽約前被告未依法給予審閱期間，系爭分期契約
依據消費者保護法第11條之1之規定，應為無效云云，查企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反第1項規定者，其條款不構成契約之內容，消保法第11條之1第1項、第3項前段定有明文。惟該規定之目的乃在預防企業經營者藉其大量定型化契約之預先擬定，就契約條款先為有利於己之約定，使消費者於訂約時因匆促不及詳細閱覽全部條款，致對其消費權益有所損害，故倘消費者於訂約當時對契約條款內容業已明瞭知悉，縱企業經營者未給予30日以內之審閱期間，對定型化契約之效力亦不生影響。系爭分期契約為定型化契約，證人張芳琪證稱：我們約在臺中市中正地政事務所，比較公開，若沒有問題就直接簽署這些對保文件，通常有問題時，我就說「如果你有什麼疑問，你再回CALL給業務，都沒有問題，我們就開始簽必要的一些制式的對保文件」，對保文件以外，我們還要做一個房屋設定，這個也都有跟鞠茗權說明，他也了解，所以他提供印鑑證明、印鑑章，在臺中市中正地政事務所對保然後送件，我當天有逐一跟鞠茗權說明，我說「如果你真的還不了解，可以跟業務聯繫」，他沒有問題，我說「如果沒有問題我們就簽，我也不會勉強，如果都不瞭解、不想簽，或者對條件、貸款內容有異議，那就不要簽」，我通常都是這樣，我一定說「你統統看過以後，沒有問題再來簽名」，系爭分期契約也是被告的制式合約，對保必簽的合約書等語（本院卷293至294頁），鞠茗權嗣後亦依約繳納本息2期，應無於不清楚契約所訂權利義務關係之情形下即於契約簽名之理，足見原告確已有審閱系爭分期契約條款之機會，難認系爭分期契約違反應給予合理審閱期限之規定，原告上開主張自屬無據。
㈢原告請求被告返還不當利益，有無理由?數額若干?⒈金錢借貸契約係屬要物契約，故貸與人自貸與金額中預扣利
息或其他費用之部分，既未實際交付借用人，亦未約定以借款人對貸與人負金錢給付義務為借貸標的，自不成立金錢借貸(最高法院113年度台上字第980號判決參照)。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。
⒉鞠茗權向董美蓮借款180萬元，並由董美蓮轉讓上開借款債權
予被告，被告則預先扣除包含開辦費2萬7,000元及第1期分期款2萬4,795元後，將餘額174萬8,205元匯入鞠茗權指定之帳戶等情，已如上述，就預扣之開辦費2萬7,000元及第1期分期款2萬4,795元，均未實際交付鞠茗權，則鞠茗權與被告間成立之消費借貸本金應僅為174萬8,205元。
⒊原告及鞠名權於附表三所示日期、還款金額給付被告，共計
清償金額為184萬9,619元，有存款交易明細可憑，且為被告不爭執（本院卷203頁），依系爭分期契約第2條第1項約定，借款利息按年息11％計算，清償金額應依次抵充利息、本金，則鞠茗權及原告給付金額陸續抵充利息、本金之數額詳如附表三清償利息金額欄、清償本金金額欄、剩餘本金金額欄所載。
⒋違約金部分：
⑴按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第2
52條規定以職權減至相當之數額。而違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者則係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。準此，約定違約金額是否過高，前者係以債權人所受之損害為主要準據，後者則非以債權人所受損害為惟一審定標準，尤應參酌債務人違約之情狀斷之。而當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之（最高法院100年度台上字第533號判決參照）。又定有清償期者，債權人不得於期前請求清償，如無反對之意思表示時，債務人得於期前為清償，民法第316條定有明文。觀諸系爭分期契約第2條第4項前段約定：乙方（即鞠茗權）同意如期前清償全部分期款項而解除契約，需另支付甲方（即被告）按受讓債權中之分期餘額12％計算之懲罰性違約金（本院卷99頁），可見鞠茗權與被告已約定如期前清償，應賠付違約金甚明，且屬懲罰性違約金。
⑵系爭約款既為強制債務履行為目的之懲罰性違約金，則違約
金額是否過高，依前開說明，並非以債權人所受損害為惟一審定標準，尤應參酌債務人違約之情狀斷之。本院審酌提前清償之違約金係借款人以臨時自有資金提前清償，影響貸與人之預期利益，被告之損失應為不能獲取借款債權之利息損失，惟被告取得原告提前清償之款項後，亦得另行放貸他人取得利息，獲得回報，而另行放貸他人需再支出勞費、時間，且原告應負擔系爭分期契約之利息為年息11％，如再加計12％之違約金，相當於年息23％等一切情狀，認為以被告受讓債權中之分期餘額12％計算之21萬2,987元作為本件之懲罰性違約金，顯屬過高，故酌減至2萬元應屬適當。
⒌是以，原告於附表三編號3所示日期、還款金額提前清償鞠茗
權全部借款，扣除依系爭分期契約約定應給付之利息1萬6,767元、本金餘額173萬8,629元、違約金2萬元後，逾應清償數額2萬4,633元（計算式：180萬29元－173萬8,629元－1萬6,767元-2萬元＝2萬4,633元），是以，被告受領2萬4,633元，並無法律上原因，堪以認定。從而，原告依民法第179條規定，請求被告返還2萬4,633元，核屬有據。
㈣原告請求確認系爭抵押債權不存在，有無理由？⒈最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保
，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項、第2項定有明文。
又依同法第881條之12第1項第5款規定，最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物時確定。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，亦為同法第881條之14所明定。故若最高限額抵押權擔保之原債權確定時，該確定期日前所可發生之債權，已確定不存在，將來亦確定不再發生債權，該抵押權亦從屬歸於消滅，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院110年度台上字第3216號判決參照）。
⒉查系爭抵押權登記之擔保債權確定日固然為143年2月18日（
本院卷17頁），尚未屆至，然因被告以鞠茗權未如期繳納系爭款項分期付款為由，聲請拍賣系爭土地，經本院於113年9月5日以113年度司拍字第339號裁定准予拍賣，有上開裁定可稽（本院卷29至32頁），則依民法第881條之12第1項第5款及第881條之14規定，系爭抵押權所擔保之債權於斯時已確定，其擔保效力不及於此後繼續發生之債權。則依前開說明，系爭抵押權回復為普通抵押權之從屬性，系爭抵押權擔保之債權即為特定之系爭款項債權，而系爭款項既已因清償而消滅，已如前述，系爭抵押債權業已不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在，則原告依民事訴訟法第247條規定請求確認系爭抵押債權不存在，自屬有據。
㈤原告依民法第767條規定請求塗銷系爭抵押權，有無理由？
按民法第767條第1項中段規定所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。又按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決參照）。原告以其所有之系爭不動產設定系爭抵押權，系爭抵押債權既已不存在，參照前開說明，其依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押債權不存在，另依㈠民法第179條之規定，請求被告給付2萬4,633元。㈡民法第767條第1項中段之規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 9 月 19 日
民事第四庭 法 官 吳金玫正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 19 日
書記官 唐振鐙附表一：
一、土地標示 土 地 坐 落 面積(平方公尺) 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 臺中市 北屯區 北屯 554-164 211 1/4 二、建物標示 建號 基地座落 建物門牌 建物面積(平方公尺) 權利範圍 臺中市○○區○○段0000○號 臺中市○○區○○段0000000地號 臺中市○○區○○路0段000號2樓 二層：105.3 合計：105.3 全部 共同使用部分：臺中市○○區○○段0000○號，面積：62.17平方公尺，權利範圍：1/8附表二：
抵押權設定標的 抵 押 權 登 記 事 項 附表一所示房地 權利種類：最高限額抵押權 收件年期：113年 字號：正普登字第035010號 登記日期：113年2月21日 權利人：新鑫股份有限公司 債權額比例：全部（1分之１） 擔保債權總金額：新臺幣216萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、分期付款買賣、附條件買賣、租賃、保證、墊款、票據、以債務人為買方或賣方之應收帳款及信託受益權轉讓等相關契約所負之債務及其所衍生之所有費用。 擔保債權確定期日：143年2月18日 清償日期：依照各債務契約所約定之清償日期 利息（率）：依照各債務契約所約定之利率計算 遲延利息（率）：依照各債務契約所約定之利率計算 違約金：依照各債務契約所約定之違約金計收標準計算 其他擔保範圍約定：1.取得執行名義之費用。2.保全抵押物之費用。3.因侵權行為或債務不履行而發生之損害賠償。4.因遲延給付款項及所衍生之所有費用。5.因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。6.律師費。 債務人及債務額比例：鞠茗權，債務額比例1分之1 設定權利範圍：全部 設定義務人：鞠茗權附表三：
編號 還款日期 還款金額 （新臺幣） 清償利息金額 （新臺幣） 清償本金金額 （新臺幣） 剩餘本金金額 （新臺幣） 1 113年5月3日 （鞠茗權） 2萬4,795元 2萬2,128元 （計算式：174萬8,205元×11％×【42/365（113年3月22日至113年5月2日）】＝2萬2,128元，元以下四捨五入） 2,667元 （計算式：2萬4,795元－2萬2,128元＝2,667元） 174萬5,538元 （計算式：174萬8,205元－2,667元＝174萬5,538元） 2 113年6月6日 （鞠茗權） 2萬4,795元 1萬7,886元 （計算式：174萬5,538元×11％×【34/365（113年5月3日至113年6月5日）】＝1萬7,886元，元以下四捨五入。） 6,909元 （計算式：2萬4,795元－1萬7,886元＝6,909元） 173萬8,629元 （計算式：174萬5,538元－6,909元＝173萬8,629元） 3 113年7月8日（原告） 180萬29元 1萬6,767元 （計算式：173萬8,629元×11％×【32/365（113年6月6日至113年7月7日）】＝1萬6,767元，元以下四捨五入。） 178萬3,262元 （計算式：180萬29元－1萬6,767元＝178萬3,262元） -4萬4,633元 （計算式：173萬8,629元－178萬3,262元＝ -4萬4,633元）