臺灣臺中地方法院民事判決114年度訴字第2277號原 告 張邵崴即有口芙和有在喝商行訴訟代理人 李翰承律師
吳羿璋律師林宥任律師被 告 經典國際股份有限公司法定代理人 黃政勇訴訟代理人 羅慧菁
徐惠瑩當事人間損害賠償等事件，本院於中華民國115年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣2萬1,596元及自民國114年7月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔3%，餘由原告負擔。
本判決第1項得假執行；但被告如以新臺幣2萬1,596元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。原告起訴時依侵權行為之法律關係請求被告賠償櫃位檯面受損之修復費用新臺幣（下同）2萬元，訴狀送達後，於民國114年12月3日追加民法第227條第2項之訴訟標的，被告無異議而為本案之言詞辯論（本院卷第183-184頁），依前揭規定，原告所為訴之追加，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告於民國111年11月7日與被告簽訂「臺中車站鐵道文化園
區廠商設櫃合約書」（下稱設櫃契約），約定自111年11月14日起至113年11月20日止，由原告以「有口芙日式職人泡芙」之品牌名稱進駐被告經營之臺中車站鐵道文化園區（下稱系爭園區）設櫃營業、櫃位編號「A25-8」。
㈡依設櫃契約之約定原告除應給付被告「設櫃費」即每月營業
額之15%外，並須給付固定公設裝潢分擔費、管理費等其他費用，暨應依設櫃契約配合並遵守被告就系爭園區之規定、策劃及安全設置；而被告於設櫃期間應注意維護原告使用櫃位之鐵捲門（下稱系爭鐵捲門）正常開關，且應隨時保養維護由被告提供設備之使用安全。詎被告未予注意，導致系爭鐵捲門損壞，於112年6月、9月間無法正常開關，原告之營業受此影響，自112年6月2日至同年月30日、112年9月22日至同年10月20日，共58日不能營業，依原告每日平均營業額新臺幣（下同）9,863元計算，原告受有不能營業之損失57萬2,054元，原告依民法第227條第1項、第226條第1項及設櫃契約之約定，請求被告賠償。又被告就系爭鐵捲門進行修繕工程，將舊有鐵捲門拆除並安裝新鐵捲門，於112年10月18日14時許，施工人員安裝鐵捲門過程中因焊接造成火花掉落於原告櫃位之木製檯面，致檯面之表面受火花燒焦、燻黑而毀損，原告依民法第184條第1項前段、第227條第2項規定，請求被告賠償檯面受損之修復費用2萬元。
㈢原告簽訂設櫃契約時，依設櫃契約第6條第2項第1款開立票面
金額10萬元之施工保證支票（下稱系爭支票）交予被告作為施工保證。原告自進場施工至退場期間均有履行被告就系爭園區施工及監工單位規定之各項責任與義務，包括設櫃契約附件之規定，且經會同被告進行工程勘驗合格及竣工點交作業完成，依設櫃契約第6條第2項第2款約定，被告確認無誤後1個月無息退還系爭支票。詎被告卻稱原告就申請竣工審查尚有應改善項目未完成，限期要求原告改善，嗣原告確實改善完成，亦有經被告竣工點交作業確認無誤，原告有提出具體改善方案，但未獲被告同意及指示原告如何改善，且原告巳對外正式營業，足見確已施工完成，被告不得沒收保證金，原告申請退還保證金，被告拒不返還，原告依民法第179條及設櫃契約第6條約定請求被告返還保證金。
㈣聲明：被告應給付原告69萬2,054元及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告與原告（原名稱為有口芙日式職人泡芙，後變更為有口
芙和有在喝商行）簽訂設櫃契約後，兩造復簽訂增補協議書（下稱增補協議，並與設櫃契約合稱系爭契約），新增A25-7櫃位（與櫃位編號「A25-8」合稱系爭櫃位）。系爭櫃位屬外帶性質，消費者係在櫃外位直接點餐、取餐後離開，並無入內消費或停留之需求。系爭櫃位位於臺中車站1樓主要人行通道上，為旅客往來必經動線，消費者經過即可直接看見並完成交易，即便112年6月及同年9月至10月間，系爭鐵捲門之大、小鐵捲門偶有故障情形，惟系爭櫃位至少仍有一側鐵捲門可完全開啟，交易窗口始終通暢，並無任何阻隔及遮蔽，未因鐵捲門部分故障而受影響，原告主張營業重大損失與事實不符。原告主張之58日中，實際故障僅48日（112年6月2日-3日、6月13日-30日及9月22日-10月20日，其中112年10月5日颱風停業不計），且除112年10月18日至20日因更換鐵捲門施工而完全停業外，其餘期間原告均正常營業，有專櫃對帳單為憑。原告之營業損失，僅為112年10月18日至20日共3日，依原告平日及假日之平均營業額計算，該3日之營業額為2萬5,407元，且應扣除原告依系爭契約應給付被告之15%抽成。
㈡被告之施工人員更換鐵捲門時係使用小型手提式砂輪機進行
切斷後拆卸，施工人員施工前以養生膠帶在施工範圍包覆阻擋粉塵飛揚外溢，並在櫃檯上鋪設藍白帆布防護粉塵屑屑掉落損傷檯面 ，施工人員以工程現場環境判斷上述防護足夠防止污染及損壞情形發生。原告雖在施工完後向被告反應檯面有些微損傷，但被告已立即修繕，被告已盡善良管理人之注意義務，並無過失。且原告未舉證維修檯面修復費用2萬元之相關費用發票或收據，原告請求被告賠償應無理由。
㈢兩造締約前，被告為使原告提前準備相關設櫃作業，於111
年9月29日以通訊軟體LINE將合約附件四「內裝設計規範說明書」及附件五「施工管理規範說明書」傳送予原告，原告已知被告合約櫃位設計之相關規範，原告同意按規範施工，兩造才簽訂設櫃契約。依附件四流程圖可知，原告提供櫃位設計圖面送被告審查，被告核可後原告始可進行施工，並於竣工後檢送與現場實況相符之竣工圖面供被告審查。原告在112年2月3日向被告申請竣工審查，被告進行勘驗時，發現原告尚有多項未完成之項目，被告於112年3月2日以電子郵件寄送竣工審查改善通知聯繫函通知原告並要求改善，並多次以通訊軟體LINE催促原告改善進度，原告雖同意改善並稱請設計師進行規劃中，但原告仍未改善；被告再於112年9月12日以電子郵件通知原告限期改善、同年10月24日以函文催告原告限期改善，並通知如未於同年10月31日改善，被告將逕行兌現系爭支票作為償付被告之懲罰性違約金。原告依然未改善，被告依系爭契約第6條第2項第2款之規定於112年11月7日兌現系爭支票並沒收作為懲罰性違約金，於法有據，且違約金之約定並無過高。
㈣答辯聲明：原告之訴駁回；如獲敗訴判決，請准反供擔保免為假執行。
三、本件經整理兩造不爭執及爭執事項之結果（本院卷第331-334頁，並依訴訟資料修改部分內容）：
㈠不爭執事項：
⒈張邵崴以「有口芙」名義與被告於111年11月7日簽訂設櫃契
約（本院卷第19-51頁），約定合約期間自111年11月14日起至113年11月20日止，正式營運期間自111年11月21日起至113年11月20日止，以「有口芙日式職人泡芙」之品牌名稱進駐被告經營之系爭園區設櫃營業、櫃位編號「A25-8」。嗣於112年1月5日簽訂「廠商變更協議書」（本院卷第199-200頁），變更設櫃契約之當事人，由「有口芙日式職人泡芙」概括承受設櫃契約之權利義務；並於同年月6日簽訂增補協議（本院卷201-204頁）新增櫃位編號「A25-7 」，合約期間自112年1月8日至113年11月20日止。其後張邵崴再請求變更契約當事人，兩造於112年2月14日簽訂「廠商變更暨合約承擔協議書（本院卷第205-207頁）由原告概括承受系爭契約之權利義務。
⒉系爭鐵捲門由被告負責保養維護，系爭鐵捲門於兩造契約期
間曾於112年6月、9月間無法正常開關，被告於112年10月18日至同年月20日施工更換鐵捲門。
⒊原告於112年6月2日-30日、112年9月22日-10月20日期間，除
112年10月18日-20日（3日）因被告施工更換鐵捲門無法營業外，其餘日數均有營業，營業情形如被證3對帳單所示（本院卷第91-101頁）。上述無法營業之3日期間，依原告平日、假日平均營業額（被證4，本院卷第103-104頁）計算之營業損失金額為2萬5,407元。
⒋被告施工更換鐵捲門時，因施工人員焊接之火花掉落於系爭
櫃位內木製檯面上，造成系爭櫃位內檯面表面有燒焦、燻黑之情形如原證3照片所示（本院卷第55-56頁）。
⒌原告簽訂系爭契約時，依系爭契約第二章第6條第2項第1款約
定簽發面額10萬元之支票交予被告作為施工保證票，依系爭契約第二章第6條第2項第2款約定：「該施工保證票/金係供保證乙方（即原告，以下同）於進場施工期間履行甲方（即被告，以下同）園區施工及監工單位規定之各項與全部責任與義務，包括本合約所附「內裝設計規範說明書」（附件四）及「工程施工管理規範」（附件五）內所載之規定…。該施工保證票/金將於甲方收到乙方所繳交之完整櫃位竣工圖且乙方結清任何一切應支付予第三人之工程相關款項，並由乙方及乙方之施工廠商會同甲方進行工程勘驗合格且竣工點交作業完成，由甲方確認無誤後（含電腦繪圖正本及防火證明正本等，驗畢後正本歸還，甲方留存一份副本）一個月無息退還予乙方，惟若乙方未能履行前述之各項事項或違反本合約及附件內任一項規定者，甲方得逕行兌現/沒收施工保證票/金，作為償付甲方之懲罰性違約金。…」（本院卷第27頁）。
⒍原告於112年2月3日向被告申請竣工審查（本院卷第105-131
頁），被告進行竣工審查勘驗時，認有未完成及應改善事項，兩造間有被證6之對話內容（本院卷第133-138頁）。被告於112年9月12日以電子郵件通知原告限期改善（被證8，本院卷第145-148頁）；於112年10月24日發函通知原告於112年10月31日前改善完成，否則將依系爭契約將系爭支票逕予兌現，作為懲罰性違約金（本院卷第57-58頁、第149-151頁）。
⒎被告已於112年11月7日兌現系爭支票。
㈡爭執事項：
⒈原告依系爭契約、民法第227條第1項、第226條第1項規定，
請求被告賠償112年6月2日-30日、112年9月22日-10月20日期間（58日）不能營業之損失57萬2,054元，是否有理由？⒉原告依民法第184條第1項前段、第227條第2項規定，請求被
告賠償系爭櫃位內檯面毀損之修復費用2萬元，是否有理由？⒊原告依系爭契約及民法第179條規定，請求被告返還系爭支票
金額10萬元，是否有理由？⒋被告依系爭契約第二章第6條第2項第2款約定，兌現原告交付
之系爭支票10萬元作為懲罰性違約金，是否有理由？違約金約定是否過高？
四、法院之判斷：㈠原告請求被告賠償不能營業之損失，於2萬1,596元範圍內，為有理由：
⒈原告主張兩造間簽訂系爭契約，由原告進駐被告經營之系園
區設櫃營業及由被告負責保養維護之系爭鐵捲門於兩造契約期間曾於112年6月、9月間無法正常開關等情，有兩造分別提出之設櫃契約、系爭鐵捲門損壞照片（本院卷第19-54頁
）、廠商變更協議書、增補協議、廠商變更暨合約承擔協議書（本院院卷第199-207頁）等件為證，復為兩造所不爭執（不爭執事項⒈⒉），堪信屬實。而依兩造簽訂系爭契約之目的，既在於使原告在被告經營之系爭園區設櫃營業，則被告自應以合於所約定使用收益之系爭櫃位，交付予原告使用，並應於系爭契約存續期間內，均保持系爭櫃位合於約定使用、收益之狀態。準此，系爭櫃位於系爭契約存續期間如因可歸責於被告之事由而未能保持其合於約定使用、收益之狀態，使原告無法為圓滿之使用收益並致生損害者，被告即應負不完全給付債務不履行之損害賠償責任。
⒉損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債
權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。無論所受損害抑所失利益，債權人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件，其損害賠償之範圍，應以實際所受損害為衡（最高法院112年度台上字第1306號、114年度台上字第19號、第1707號、第1049號裁判意旨參照）。
原告主張因系爭鐵捲門故障無法正常開關，致原告自112年6月2日至同年月30日、112年9月22日至同年10月20日，共58日無法營業受有損害乙情，為被告所否認，並以前詞置辯。
經查：
⑴原告主張無法營業之日數，除被告不爭執之112年10月18日
至20日（計3日）確屬無法營業外，其餘日數依被告提出而原告不爭執為真正之專櫃對帳單所示，原告均有營業（不爭執事項⒊前段），且依對帳單所示各該日數之營業額相較他日並無顯著減少之情事，則原告主張因系爭鐵捲門故障致58日無法營業受有損害乙情，除被告自認之3日外，其餘日數部分均難認屬實。
⑵而被告自認原告無法營業之112年10月18日至20日，依原告
平日、假日之平均營業額計算，該3日之營業金額為2萬5,407元，有被告提出之原告平均營業額資料，且為兩造所不爭執（不爭執事項⒊後段），且兩造均同意原告之營業損失應扣除系爭契約約定原告應給付被告營業額15%抽成之設櫃費（本院卷第22頁、第202頁、第334頁），則原告因被告更換系爭鐵捲門3日無法營業，其所受營業損失之金額為2萬1,596元【計算式：25,407×（1－15%）＝21,596，小數點以下4捨5入】，原告請求被告賠償營業損失，於上開金額範圍內，為有理由。
㈡原告請求被告賠償系爭櫃位檯面修復費用，為無理由：
原告主張被告更換系爭鐵捲門時，因被告施工人員焊接之火花掉落於系爭櫃位內木製檯面上，造成檯面表面有燒焦、燻黑之情形，固為被告所不爭執（不爭執事項⒋），惟被告辯稱已由被告維修復原，並提出檯面修復照片及對話紀錄為證（本院卷第325-326頁），原告對被告提出修復檯面之上開事證並無爭執（本院卷第331頁），且自承無法提出由原告請人修復之證明（本院卷第334頁），復未能提出支付修復
費用之單據為憑，被告辯稱檯面受損部分，已由被告人員修
復完成，尚堪採信。準此，原告既未實際延工修復檯面並支出修復費用，難認受有損害，原告請求被告賠償檯面修復費用2萬元，核無理由。
㈢被告兌現系爭支票作為懲罰性違約金，為有理由：⒈依系爭契約第二章第6條第2項第1、2款規定，原告於系爭契
約簽立同時，應開立支票或交付現金予被告作為施工保證，，系爭支票係供保證原告於進場施工期間履行被告園區施工及監工單位規定之各項與全部責任與義務，包括系爭契約之附件四「內裝設計規範說明書」、附件五「工程施工管理規範」所載之規定。原告交付之系爭支票於被告收到原告繳交之完整櫃位竣工圖且結清相關款項，並由兩造及施工廠商會同進行工程勘驗合格且竣工點交作業完成，由被告確認無誤後1個月無息退還原告。若原告未能履行前述之各項事項或違反系爭契約及附件內任一項規定者，被告得逕行兌現系爭支票作為懲罰性違約金（本院卷第26-27頁）。
⒉依前揭約定，原告進場施工應履行被告規定之全部責任、義
務，包含遵守系爭契約附件四、五之規定。原告如無違反相關規定，並依約提出完整櫃位竣工圖、結清款項，由兩造及施工廠商會同工程勘驗合格、竣工點交作業完成者，被告應於確認無誤後1個月無息退還系爭支票。原告主張其已履行上述全部責任與義務，為被告所否認（詳後述），而原告於本訴中並未提出業經兩造及施工廠商會同進行工程勘驗合格及竣工點交作業完成之證明，原告雖以其已對外正式營業，足見已施工完成云云，然施工完成與勘驗合格仍屬二事，原告此部分主張既未舉證屬實，即難遽信為真正。⒊依系爭契約附件四（本院卷第209-223頁）之說明，原告施工
前應檢附櫃位設計圖送被告審查，其送審圖面應包含平面配置圖、天花配置圖、地坪圖、總設備附載表、水電、弱電圖、立面圖系統、廚房配置圖、3D模擬圖、工程進度表，經被告核可後施工；竣工後須提出竣工圖說（竣工圖面需詳實反映變更之內容），且就內裝設計（含天花、壁面、店面開口及櫥窗、門禁管理、地坪與地插、用電、廣告招牌、花車、臨時櫃位等）；水電、消防、弱電及空調（含電器工程、空調進排氣規範、消防規範、給排水設備、廚房設備）俱定有明確規範，原告與被告簽訂系爭契約，依約自負有遵守上述各該規範之義務。而被告辯稱原告有未履行被告規定之責任與義務，且未依被告通知改善等情，業據提出112年3月2日裝修工程竣工審查改善通知及聯繫函（本院卷第317-324頁）、112年9月12日竣工審查聯繫函（本院卷第145-147頁）、112年10月24日通知限期改善函（本院卷第149-151頁）等件為證，且原告不爭執上開事證之真正（本院卷第331頁、不爭執事項⒍），依被告提出之上開通知、聯繫函文內容，可見原告申請竣工審查有以下缺失：欠缺現況完工照片、部分設備未標示於平面配置圖或標示錯誤、單線圖與現場不符、部分設備經被告要求修改或增設，並據被告說明改善流程；期間復經被告以通訊軟體LINE聯繫追蹤原告改善進度，而依兩造通話內容可知，截至112年9月12日原告仍未改善完成（本院卷第133-138頁），原告雖主張均有改善完成，惟未據原告提出任何事證為憑，是依本院調查證據之結果，被告辯稱原告有未履行系爭契約及附件規定之情事，堪信屬實。⒋準此，被告以原告未履行系爭契約及附件之規定，依系爭契
約第二章第6條第2項第2款約定兌現系爭支票作為懲罰性違約，洵屬有據。
㈣原告請求被告返還系爭支票金額10萬元，為無理由：
⒈違約金有損害賠償性質及懲罰性質，當事人約定之違約金究
屬何者，應依當事人之意思定之。前者以違約金作為債務不履行所生損害賠償總額之預定；後者則以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，具有懲罰性，債務人於違約時除應支付違約金外，仍應依契約之約定或其他債之關係負損害賠償責任。而約定之違約金額是否過高？前者以債權人所受損害為主要準據，後者則非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀（最高法院110年度台上字第732號判決意旨參照）。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。⒉被告以原告違約為由，依系爭契約第二章第6條第2項第2款約
定兌現系爭支票作為懲罰性違約金，核屬有據，業經本院認定如前，本院審酌原告自112年2月間向被告申請竣工審查，經被告審查後有多項缺失，經被告以電子郵件、聯繫函通知原告限期改善及以通訊軟體與原告聯絡追蹤改善進度，惟至被告112年10月24日函通知原告限期改善、逾期將兌現系爭支票時止，歷時已逾7個月，原告並無具體改善作之違約情節，且原告於本訴中並未提出何項事證證明本件約定之懲罰性違約金有過高情事（本院卷第334頁），本院綜合原告之違約情形及兩造締約之目的、社會經濟狀況等一切情狀，認系爭契約第二章第6條第2項第2款約定之10萬元懲罰性違約金並非明顯不具合理性及公平性或有違背契約正義之情形，並無介入私法自治而予酌減之必要。
⒊原告交付之系爭支票，業經被告依約兌現作為懲罰性違約金
，且經本院認定無酌減之必要，從而，原告依系爭契約及民法第179條規定，請求被告返還系爭支票金額10萬元，為無理由。
五、綜上所述，原告依系爭契約、民法第227條第1項、第226條第1項規定請求被告賠償2萬1,596元及及自起訴狀繕本送達（起訴狀繕本於114年7月28日送達，本院卷第73-77頁）翌日即114年7月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條參照），為有理由，應予准許；原告其餘請求則無理由，應予駁回。
六、本判決所命被告給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行，並依被告聲請宣告被告為原告預供擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失其依據，應併駁回。
七、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
民事第五庭 法 官 陳文爵正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
書記官 陳建分