臺灣臺中地方法院民事判決114年度訴字第3628號原 告 莊明怡被 告 李啟和上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將原告所有坐落臺中市○區○○段○○段0地號，所有權應有部分六分之三，於民國79年11月21日經臺中市中山地政事務所，以設定收件字號079普字第019200號，設定予被告權利價值新臺幣貳佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
甲、程序事項：本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
壹、原告主張：原告所有坐落臺中市○區○○段○○段0地號土地、權利範圍6分之3（下稱系爭土地），於原告未向被告借款或簽立本票情形下，經原告已故前夫林慶發持系爭土地資料，以被告為抵押權人，於民國79年11月21日設定普通抵押權，擔保債權總金額新臺幣（下同）200萬元，存續期間自79年11月19日至80年2月18日（收件字號：臺中市中山地政事務所079普字第019200號，下稱系爭抵押權），清償日期為80年2月18日。被告對原告並無債權，且系爭抵押權存續期間至80年2月18日屆滿，其所擔保之債權依民法第125條規定，以最長之消滅時效15年計算，及依民法第880條5年消滅時效規定，系爭抵押權已然消滅，被告迄今未予以塗銷抵押權設定登記，即屬妨礙原告對系爭土地所有權之行使，原告自得請求除去之，從而原告應得依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。並聲明：如主文第一項所示。
貳、被告未於言詞辯論期日到場，於言詞辯論終結日前亦未提出書狀作何聲明或陳述。
叁、本院之判斷：
一、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。次按普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，且抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。末按請求權，因15年間不行使而消滅。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125條前段、第767條第1項、第880條分別定有明文。
二、原告主張之上開設定抵押權事實，已據其提出系爭土地登記第一類登記謄本、林慶發除戶謄本等為證（見臺灣士林地方法院移轉管轄卷第36-38頁）。原告固陳稱系爭抵押權並無擔保之抵押債權存在，應予以塗銷等語，惟觀諸系爭土地謄本之他項權利部關於抵押權設定內容，已公示登載係本票擔保、免付利息、有違約金20萬元等情，揆之前揭說明，普通抵押權性質，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立之要件，則原告空言主張本件無債權存在，系爭抵押權已失所依附一節，尚難認定有理。
三、又系爭抵押權存續期間至80年2月18日屆滿，其所擔保之債權依民法第125條規定，以最長之消滅時效15年計算，至遲亦於95年2月17日屆滿。而被告復未於消滅時效完成後5年間即100年2月17日前實行系爭抵押權，依上開規定，系爭抵押權即歸於消滅。系爭抵押權業已消滅，被告至今未予以塗銷抵押權設定登記，即屬妨礙原告對系爭土地所有權之管理行使，原告自得請求除去之，從而原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，與法有據。
四、綜上，原告依據民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷原告所有坐落系爭土地，於79年11月21日經臺中市中山地政事務所以收件字號079普字第019200號，設定予被告權利價值200萬元之普通抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 1 月 15 日
民事第三庭 法 官 王金洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 16 日
書記官 黃昱程