臺灣臺中地方法院民事判決114年度訴字第897號原 告 廖國佑被 告 廖茂森(即廖德笠之繼承人)
廖禎祥(即廖德笠之繼承人)
廖傑生(即廖德笠之繼承人)
廖繼五(即廖德笠之繼承人)
廖素珠(即廖德笠之繼承人)上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就如附表二編號1、2「不動產標示」欄所示土地及建物所設定如附表二編號1、2「抵押權設定內容」欄所示抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告應將如附表二編號1、2「抵押權設定內容」欄所示抵押權登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序事項：被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產）原為訴外人廖彩妙即原告之祖母所有，廖彩妙並將系爭不動產設定如附表二編號1、2所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人廖德笠即原告之祖父。然系爭抵押權僅係以不存在之債權作設定，即擔保債務人廖彩妙未向廖德笠借款新臺幣（下同）200萬元(下稱系爭債權)，廖德笠亦未曾實際交付200萬元予廖彩妙，廖德笠對廖彩妙並無系爭債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應即消滅。退步言之，縱認廖德笠曾交付200萬元予廖彩妙，惟系爭債權清償日期為95年11月15日，然廖德笠從未請求，是廖德笠對廖彩妙之系爭債權請求權已於110年11月15日罹於消滅時效而消滅。系爭抵押權擔保之系爭債權既不存在，其登記對於原告之所有權自有妨害，爰訴請確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，並依民法第767條中段之規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷等語。並聲明：如主文第1項、第2項所示。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀以為聲明或陳述。
三、確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在，應由被告負舉證責任。稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。是在普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，若設定登記時，所擔保之債權不存在，縱為抵押權之登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
四、經查：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判決意旨參照）。系爭債權及系爭抵押權是否存在乙節，將致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決予以除去，是原告提起本件訴訟具有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
(二)系爭不動產為原告所有，且設定有系爭抵押權（抵押權內容詳見附表二），抵押權人登記為廖德笠，債務人為廖彩妙等情，有原告所提系爭不動產所有權狀、異動索引及登記第一類謄本在卷可稽，此部分事實堪可認定。廖德笠於104年7月7日死亡，繼承人為被告等情，亦有被繼承人廖德笠、被告之戶籍謄本、繼承系統表等資料為證，且被告均無辦理拋棄或限定繼承一節，有本院查詢表可參，故此部分事實亦堪認定。
(三)系爭抵押權為普通抵押權，原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在而提起本件訴訟確認，依上開說明，應由被告就系爭抵押權所擔保系爭債權存在之事實負舉證責任。被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，對於原告主張之事實、請求確認系爭抵押權所擔保系爭債權不存在及塗銷系爭抵押權登記，亦未提出書狀爭執或舉證證明擔保系爭債權之存在，原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，堪信為真實。系爭抵押權所擔保之系爭債權既不存在，則抵押權人死亡，其繼承人概括繼受其權利義務，未經繼承登記前，固不得處分其繼承之抵押權，惟抵押權擔保之債權消滅時，抵押權乃因從屬性隨之消滅，尚與民法第759條之處分有別，是此情形下，抵押權人無須辦理繼承登記，即得進行抵押權之塗銷（法務部90年4月11日(90)法律決字第009101號、內政部90年5月9日台(89)內地字第0000000號、內政部76年9月21日台(76)內地字第534294號函釋等採同樣見解可參）。從而本件雖未一併訴請被告即廖德笠之繼承人先辦理系爭抵押權之繼承登記，仍無礙於塗銷系爭抵押權之可行性，特加敘明。
五、綜上所述，原告訴請確認系爭不動產登記之系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 11 日
民事第七庭 法 官 陳佳伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 11 日
書記官 邱芮俞附表一：
編號 地號/建號 面積 權利範圍 1 臺中市○○區○○段00地號土地 2,386平方公尺 10000分之81 2 臺中市○○區○○段0000○號建物(門牌號碼：臺中市○○區○○○街00號14樓之2) 120.18平方公尺 全部附表二：
編號 不動產標示 抵押權設定內容 1 臺中市○○區○○段00地號土地（權利範圍：10000分之81） 登記日期：90年11月29日 權利種類：抵押權 字號：空白字第442870號 權利人：廖德笠 債權額比例：全部 擔保債權總金額：200萬元 存續期間：90年11月16日至95年11月15日 清償日期：95年11月15日 債務人：廖彩妙 標的登記次序：0189 證明書字號：090中興字第017235號 2 臺中市○○區○○段0000○號建物（門牌號碼：臺中市○○區○○○街00號14樓之2、權利範圍：全部） 登記日期：90年11月29日 權利種類：抵押權 字號：空白字第442870號 權利人：廖德笠 債權額比例：全部 擔保債權總金額：200萬元 存續期間：90年11月16日至95年11月15日 清償日期：95年11月15日 債務人：廖彩妙 標的登記次序：0003 證明書字號：090中興字第017235號