臺灣臺中地方法院民事判決114年度重訴字第11號原 告 洪美蓮訴訟代理人 鄒孟昇律師被 告 黃秀英上列當事人間請求返還借款事件，經臺灣臺北地方法院裁定移送前來，本院於民國114年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣1,002萬7,500元，及其中新臺幣802萬2,000元自民國113年11月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣334萬2,500元供擔保後，得假執行；但如被告以新臺幣1,002萬7,500元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告前自民國102年起陸續借貸款項予被告之金額共新臺幣（下同）1,381萬元，被告並以其名下不動產設定第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）以為擔保。又其中被告於附表所示日期借款如附表所示款項共802萬2,000元（下合稱系爭借款）予被告，被告依約應給付利息。然原告於104年3月間請求被告返還全部借款，被告承諾於原告塗銷系爭抵押權使被告得向他人借款900萬元後即還款，原告因而於同年5月12日塗銷系爭抵押權。惟被告於同年5月14日就該不動產為訴外人林麗蓉設定第二順位抵押權後，又於同年月28日為原告設定第三順位抵押權。被告於同年月19日或該日之前即已貸得900萬元，仍未依約返還。系爭借款之清償期至遲於104年5月19日屆至，原告得請求被告清償系爭借款，及請求系爭借款自本件繫屬之日即113年10月18日回溯5年之約定利息共200萬5,500元，共1,002萬7,500元。爰依民法第478條、第477條前段之規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告1,002萬7,500元，及其中802萬2,000元自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀所為之聲明及陳述如下：被告前固於90幾年間有向原告借款，惟被告業已陸續清償兩造間全部借款，原告並於104年5月12日塗銷系爭抵押權；另如附表所示匯款並非被告借款，而係原告擔任六合彩簽賭之組頭所匯款予被告之賭金，原告請求清償借款本息，自無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：原告主張如附表所示匯款係借貸予被告之款項，然為被告所否認，並以前詞置辯。茲就本件爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方
於無償使用後返還其物之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第464條、第478條分別定有明文；次按消費借貸，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立，其主張消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及金錢已交付之事實，負舉證責任（最高法院102年度台上字第809號判決意旨參照）。原告主張被告向其借貸共802萬2,000元如附表所示等情，而被告固不否認有收受前開款項，惟辯稱前開匯款係賭金等語，原告自應就兩造有消費借貸之合意負舉證之責。
㈡經查：原告前就被告於99年至104年5月中旬間向其陸續借款1
,607萬元之行為，對被告提出詐欺取財告訴，經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官認定：原告知悉被告之經濟窘境，並於被告未提供足額擔保下，願承擔出借款項之風險如數出借，則原告是否遭被告施用詐術而有陷於錯誤之情，已非無疑，核與詐欺罪責之構成要件有違等情，故於108年2月14日以107年度偵緝字第1188、1189、1190號做成不起訴處分，此有前開不起訴處分書可稽（本院卷第55至61頁），而前開不起訴處分書載明，被告於該案中供稱：伊都有正常按期支付利息，伊台北富邦銀行及臺北市第五信用合作社的支票一直到104年5月20日之前都是正常的，伊是用這2家銀行的支票支付利息，伊是104年5月20日才離開臺北，別人欠伊錢，伊要不回來，伊被討債討的喘不過氣來等語，則被告就有於99年至104年5月中旬之期間向原告借款等情，未有疑義，僅稱有依約給付利息，顯見原告主張被告有如附表所示向其借款等情，應屬實在。況原告向被告提起本件訴訟後，被告於113年11月18日具狀辯稱：原告是在賺利息的，原告說可以先塗銷抵押權，不過要把帳還清，伊已經把帳還清了等語，並在原告於99年至104年5月中旬間交付款項1,607萬元之文字標示「本來就在賺利息」（北院卷第71至72頁），經本院發函命其敘明清償借款之細節，被告即稱：伊是陸陸續續以現金、支票還款，兩造有生意往來，伊是原告六合彩下線，有時伊要付原告錢，有時中獎原告要付伊錢，原告亦會向伊周轉款項，抵來抵去，伊只知道全部還清等語（本院卷第23頁），可知被告就原告主張借款等情並無爭執，僅辯稱借款業已清償，清償方式包含原告應給付之六合彩獎金等，嗣於114年3月24日改口辯稱：如附表所示匯款均是被告所贏得之六合彩賭金等語（本院卷第33頁），是被告翻異前詞，且就其所辯均未提出證據，自難認其抗辯匯款係賭金等情可採。
㈢按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。又所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年度台抗字第413號裁定參照）。
依據前揭規定，借用人自有返還消費借貸物予貸與人之義務。查：原告主張兩造間有系爭借款，且原告已於104年3月間請求被告返還全部借款等情，而被告僅辯稱其向原告借貸之款項於104年5月12日塗銷系爭抵押權前均已清償完畢等語，足認被告就原告有向其請求還款乙節並無爭執，又原告雖未能舉證證明兩造有約定以被告貸得900萬元為清償期，然依前開規定，104年5月19日距原告於104年3月間請求清償已逾一個月以上相當期限，則原告主張系爭借款之清償期於104年5月19日業已屆至，應堪採信。基此，原告請求被告清償系爭借款即802萬2,000元，即屬有據。
㈣又按被告主張債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被
告負舉證之責任（最高法院28年度渝上字第1920號判決意旨參照）。被告抗辯兩造間全部借款均已清償，原告因而塗銷系爭抵押權等語，而原告就系爭抵押權業經塗銷並無爭執，惟否認系爭借款業經被告清償，並陳稱：因被告承諾伊先塗銷系爭抵押權，以利被告向他人借款900萬元，被告貸得款項後即還款予伊，伊始同意塗銷系爭抵押權等語。依前開說明，被告自應就清償之事實負舉證之責。
㈤惟查：被告固舉系爭抵押權塗銷之事實為佐證，然原告就被
告使其塗銷系爭抵押權之行為另對被告提起詐欺得利之告訴，經臺北地檢署檢察官認定：原告係基於雙方交往多年情誼而借款予被告，而非設定系爭抵押權後始借款，佐以被告迄至104年6月5日始遭通報拒絕往來，足徵被告所辯原告係因相信其信用而同意解除抵押權設定乙情，應堪採信，無從將被告與詐欺得利罪相繩等情，故於113年6月20日以113年度偵字第9632號做成不起訴處分，亦有前開不起訴處分書可佐（北院卷第19至21頁），參以被告於該案中供稱：原告當初跟伊往來就是要賺取利息，所以原告有錢還問伊需不需要借，原告願意解除抵押；因為當時伊向地下錢莊借的款項要先還，伊就跟原告說伊需要錢，伊沒有說借來的錢要還給原告；原告願意解除系爭抵押權是因為伊信用太好等語，可知被告所辯系爭抵押權塗銷之原因是因原告相信其信用，而非借款業經清償，且被告亦未否認仍有積欠原告借款，是如被告向原告借貸之款項業經被告以清償或因其他事由而消滅，被告當無可能為前開抗辯，應認系爭抵押權塗銷之原因並非債已清償完畢，是系爭抵押權塗銷之事實無法為有利被告之證明。而被告就前開有利於己之事實，既未能舉證以實其說，自難採信。
㈥按消費借貸契約得約定支付一定之利息；應付利息之債務，
其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。利息不得滾入原本，再生利息，此觀民法第477條、第203條分別規定甚明。原告主張兩造就系爭借款約定被告應給付利息等情，而被告亦自承：原告是在賺利息等語（北院卷第71至72頁），足認兩造有約定被告須支付一定之利息，是原告主張利率未經約定，依前開規定以週年利率百分之5計算利息，應屬有據。從而，原告請求802萬2,000元自113年10月18日回溯5年之約定利息，共200萬5,500元，自有理由。
㈦按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第233條第1項、第203條分別定有明文。查：被告對原告之本件借款債務即本金802萬2,000元，於104年5月19日業已屆清償期，而被告屆期仍未給付，自應負遲延責任。則原告請求被告自起訴狀繕本送達翌日即113年11月7日（送達證書見北院卷第67頁）起，加給按週年利率百分之5計算之遲延利息，於法自屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第478條、第477條前段之規定，請求被告給付1,002萬7,500元，及其中802萬2,000元自113年11月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
五、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論斷，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
民事第六庭 法 官 蔡汎沂以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決書正本送達翌日起20日內，向本院提出聲明上訴狀，並按他造人數檢附繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
書記官 陳宇萱附表：
編號 日期（民國） 金額（新臺幣） 1 102年2月4日 80萬元 2 102年2月6日 78萬8,000元 3 102年6月7日 60萬元 4 102年6月14日 47萬4,400元 5 102年10月7日 70萬元 6 102年12月31日 75萬9,000元 7 103年6月6日 100萬元 8 103年8月26日 250萬元 9 104年2月10日 40萬元 802萬2,000元