臺灣臺中地方法院民事判決114年度重訴字第63號原 告 李群訴訟代理人 吳俊龍律師複 代理人 余柏儒律師(於114年3月19日陳報終止委任)被 告 俞嘉萍訴訟代理人 鄭謙瀚律師被 告 楊侑容訴訟代理人 施驊陞律師上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於114年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、被告俞嘉萍(下稱俞嘉萍)積欠原告人民幣150萬元及自民國111年11月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息。原告於同年7月間要求俞嘉萍返還前開款項，俞嘉萍則向原告表示其所有如附表所示之土地(下稱系爭土地)已委託仲介出售，待出售後即可返還，原告遂要求俞嘉萍在系爭土地上設定抵押權予原告以擔保上開債權，俞嘉萍當時同意而與原告約定於同年8月1日辦理設定抵押權事宜，惟俞嘉萍事後反悔並要原告自行找律師處理債務。原告遂於111年8月間向鈞院聲請假扣押並起訴請求俞嘉萍返還前揭款項；詎俞嘉萍竟於同年8月10日將系爭土地設定最高限額抵押權（臺中市豐原地政事務所收件字號111年豐普登字第072170號）新臺幣（下同）1,200萬元（下稱系爭最高限額抵押權)予被告楊侑容(下稱楊侑容)，以逃避原告對系爭土地實施強制執行。
㈡、原告業已取得鈞院111年度重訴字第648號確定判決，並持之對俞嘉萍之財產聲請強制執行，欲聲請拍賣俞嘉萍所有之系爭土地，然因俞嘉萍已將系爭土地設定系爭最高限額抵押權予楊侑容，致原告執行無實益而未能受償，僅取得鈞院113年度司執字第76929號債權憑證。
㈢、楊侑容抗辯稱其自105年至107年間曾借款共計美金318,993元予俞嘉萍，並提出匯款資料為證，惟原告否認之。此外，被告間之借款金額如此龐大卻未書立借據，實悖於常理，且楊侑容匯款之對象是訴外人陳以祥、謝淑英、朱有興等人，亦非俞嘉萍，難以確保金錢是否確有交付予俞嘉萍，被告間企圖以匯款資料東拼西湊，以達到魚目混珠製造假債權之效果，難認被告間確實存在消費借貸關係。兩人間並無債權債務關係，系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，因抵押權具有從屬性，若擔保之債權不存在，系爭抵押權亦失所附麗。
㈣、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位俞嘉萍請求楊侑容塗銷系爭最高限額抵押權登記。並聲明：１、確認被告間就俞嘉萍所有之系爭土地，於111年8月10日設定登記之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。２、楊侑容應將上開最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被告部分：
㈠、俞嘉萍則以：
１、俞嘉萍先後於105年至107年間向楊侑容借款，事後俞嘉萍為擔保楊侑容之債權，遂將系爭土地設定系爭最高限額抵押權予楊侑容，雙方並無虛偽設定系爭最高限額抵押權之情事，被告間雖於事後設定系爭最高限額抵押權，然因系爭最高限額抵押權擔保之債權確實存在，故無原告所稱系爭最高限額抵押權不存在之情事，原告主張被告間以通謀虛偽意思表示設定抵押權，應由原告負舉證責任。
２、俞嘉萍與訴外人陳以祥、謝淑英夫妻為多年好友，俞嘉萍先前在美國有事業，但因長期在大陸地區經商，故將在美國房產、資金等均委託訴外人陳以祥夫妻協助處理。復因大陸地區對於非大陸地區人民之外匯金流設有層層管制，俞嘉萍遂委請當時員工即訴外人朱有興至中國工商銀行以朱有興名義開立帳戶，帳號：0000-0000-0000-0000-000(下稱朱有興帳戶)，朱有興並將其名下朱有興帳戶全權交由俞嘉萍使用，俞嘉萍遂以朱有興帳戶對外收取美金，操作朱有興帳戶將美金兌換為人民幣後，再匯至自己名下中國工商銀行帳戶，帳號：0000-0000-0000-0000-000(下稱俞嘉萍帳戶)。105年至107年間，俞嘉萍因有資金需求而陸續向人在美國之楊侑容借款，故有使用朱有興帳戶及委請訴外人陳以祥夫妻協助之需求，並非原告所稱企圖魚目混珠。
３、俞嘉萍與楊侑容間確有前開借貸之債權債務關係存在，而系爭最高限額抵押權乃為擔保楊侑容之前開債權，並非通謀虛偽設定。並聲明：原告之訴駁回。
㈡、楊侑容則以：
１、原告認為被告間就系爭最高限額抵押權係通謀虛設定抵押權，均為被告否認，故應由原告就被告間係通謀虚偽設定抵押權負舉證責任。
２、楊侑容自105年至107年間曾借款共計美金318,993元予俞嘉萍，分別有匯款單為證，亦已依法提出經美國公證人公證之匯款證明資料。再者，以兩人約定之匯率1美金兌換31.5元臺幣計算，上揭款項折合臺幣約為10,048,279元，即楊侑容對俞嘉萍之債權約為1,000萬元左右，核與俞嘉萍所簽立之本票及系爭最高限額抵押權設定金額相當，兩人間確有債權存在，並無虛偽設定抵押權之情形，原告之主張無據。
３、並聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：
㈠、原告主張俞嘉萍前於111年8月10日在系爭土地上設定系爭最高限額抵押權予楊侑容，系爭最高限額抵押權所擔保債權總金額為1,200萬元。又原告向本院聲請對系爭土地為假扣押，經本院准許而於111年8月24日將系爭土地辦理查封登記在案；嗣原告於113年4月間取得本院111年度重訴字第648號民事判決暨確定證明書，並於113年5月15日持向本院民事執行處聲請強制執行調卷拍賣系爭土地，楊侑容則於113年8月28日具狀行使抵押權參與分配，本院民事執行處乃以113年9月11日中院平113司執夏字第76929號函告知原告，系爭土地經鑑價後核定之拍賣最低價額僅10,126,701元，不足清償系爭土地上之優先債權及執行費用，顯無拍賣實益等情，業據原告提出本院113年度司執字第76929號債權憑證、系爭土地登記第一類謄本、本院民事執行處執行命令、民事聲明參與分配狀（見本院卷第25至31頁、第57至65頁）等件為證，並有本院111年度重訴字第648號民事判決、臺中市豐原地政事務所114年3月21日豐地一字第1140002823號函檢附系爭最高限額抵押權登記資料在卷可佐（見本院卷第89至94頁、第201至209頁），另經本院依職權調閱本院111年度司執全字第377號假扣押執行、113年度司執字第76929號返還不當得利強制執行等卷宗查核屬實，且均為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈡、原告又主張被告間並無借貸關係，系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，且系爭最高限額抵押權已確定而具有從屬性，若擔保之債權不存在，系爭最高限額抵押權亦失所附麗等情，均為被告所否認，並分別以前開情詞抗辯，是本件爭點厥為：１、被告間就系爭最高限額抵押權所擔保債權是否存在？２、原告主張依民法第242條規定代位俞嘉萍行使民法第767條第1項中段之權利，訴請楊侑容塗銷系爭最高限額抵押權，有無理由？分述如后。
㈢、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言(最高法院42年度台上字第1031號判決意旨參照)。次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限；又最高限額抵押權所擔保之原債權，因下列事由而確定：抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者而確定，民法第881條之一第1、2項，第881條之12規定第1項第6款分別定有明文。
㈣、經查，依系爭土地之土地登記第一類謄本及前開豐原地政事務所函所檢附之系爭最高限額抵押權設定資料中，系爭最高限額抵押權設定契約書記載：「⒄擔保債權總金額：1,200萬元整。⒅擔保債權種類及範圍：擔保債務人（按即俞嘉萍，下同）對抵押權人（按即楊侑容，下同）現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、保證、票據。⒆擔保債權確定期日：116年8月7日。其他擔保範圍約定：⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵押物之費用。⒊因債務不履行而發生之損害賠償。⒋因債務人向抵押權人辦理約定之債權種類所生之手續費。」等語；又系爭土地業經原告向本院民事執行處聲請為假扣押，並經本院以111年度司執全字第377號假扣押事件受理，而於111年8月24日將系爭土地辦理查封登記在案，復於111年9月2日通知系爭最高限額抵押權人即楊侑容知悉，且系爭土地之查封仍未經撤銷，是系爭最高限額抵押權所擔保之債權已於111年9月2日確定。承上，系爭最高限額抵押權所擔保之原債權雖已確定，然原告另主張前開擔保之債權不存在，則均為被告所否認，足見兩造間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在顯有爭執；此外，原告復主張為俞嘉萍之債權人並取得執行名義，然就系爭土地聲請執行時，卻因系爭土地有系爭最高限額抵押權致執行無實益而不能受償，已影響原告對俞嘉萍債權之實現，將使原告於私法上之財產權有受侵害之危險，而此種不安狀態，應能以確認判決將之除去。準此，原告請求確認被告間就系爭土地上之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，自有確認利益，合先敘明。
㈤、第按抵押權具從屬性，以其擔保之債權存在為抵押權實行之要件，而於最高限額抵押權情形，係就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權為擔保，故於抵押權設定時，未必已有所擔保之債權存在。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。次按法院認定當事人所爭執之事實，應依證據，惟此證據不以直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可(最高法院109年度台上字第1556號判決意旨參照)。另消極確認之訴，就法律關係或權利之存在，應由被告負舉證責任(最高法院19年上字第385號、98年度台上字第1219號及101年度台上字第904號裁判要旨參照)。原告主張被告間之系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在乙情，既為被告所否認，依前開說明及舉證責任分配法則，自應先由被告就系爭最高限額抵押權及其所擔保債權存在一節，負舉證之責，被告辯稱應由原告負舉證責任，尚屬誤會。
㈥、被告間就系爭抵押權所擔保之債權存在之情事，業據提出朱有興中國工商銀行交易明細影本、俞嘉萍中國工商銀行提款卡影本、及俞嘉萍帳戶於105年1月21、22日交易明細擷圖、俞嘉萍帳戶106年1月4日交易明細擷圖、俞嘉萍帳戶107年2月6日交易明細擷圖及財團法人海峽交流基金會核驗「朱有興帳戶明細」證明書影本；楊侑容並另提出美國匯款資料及美國公證人公證之匯款證明資料等件為證。
１、細譯俞嘉萍與楊侑容之借款明細及轉匯情形如下：
⑴、105年1月間借款美金18萬元。
楊侑容於105年1月21日匯款至俞嘉萍指定之受款人陳以祥帳戶，當日陳以祥就以其帳戶匯款18萬至朱有興帳戶，扣除手續費後實際入帳美金179,993元(見本院卷第143頁)。俞嘉萍於當日將上開款項與另一筆美金17,936元，合計197,929元，結匯成人民幣1,300,960.79元，並分別於當日匯出人民幣95萬元(見本院卷第153頁)及隔日匯出人民幣351,000元(見本院卷第155頁)至俞嘉萍帳戶。
⑵、105年7月間借款美金9,000元。
楊侑容於105年7月15日匯款至俞嘉萍指定之受款人謝淑英帳戶(見本院卷第341頁)。
⑶、105年12月間借款美金115,000元。
楊侑容於105年12月30日匯款美金115,000元(見本院卷第339頁)至俞嘉萍指定之受款人朱有興帳戶內，扣除手續費後於106年1月3日實際入帳美金114,993元(見本院卷第147頁)。俞嘉萍於當日結匯為人民幣799,224.35元，隔日即轉匯人民幣799,000元至俞嘉萍帳戶內(見本院卷第157頁)。
⑷、107年1月間借款美金15,000元。
楊侑容於107年1月30日匯款至俞嘉萍指定之受款人陳以祥帳戶(見本院卷第351-353頁)，再由陳以祥於107年2月2日將上開款項連同代俞嘉萍管理之俞嘉萍個人資金美金3萬元，共計美金45,000元，由其帳戶匯款至朱有興帳戶，扣除手續費後，實際入帳金額為美金44,993元(見本院卷第149頁)。俞嘉萍於107年2月6日將上開款項連同另一筆美金32,866.3元，合計美金7,859.3元，結匯為人民幣489,532.56元，加上原本餘額，俞嘉萍匯出人民幣490,700元(見本院卷第159頁)至俞嘉萍帳戶內。
２、本院依被告所提出之前揭資料交叉比對其匯款日期、匯款帳戶、借款數額、金流及幣別轉換，均與被告主張之款項交付及轉匯細節相互吻合，且俞嘉萍就朱有興帳戶明細亦提出財團法人海峽交流基金會核驗「朱有興帳戶明細」證明書，楊侑容則提出經美國公證人公證之匯款證明，堪可認定雙方之匯款情事為真，是被告均抗辯兩造間確有交付系爭借款乙情非虛。此外，消費借貸人與受款人間之金錢交付本非局限於使用本人帳戶，是原告僅以款項出入之帳戶非俞嘉萍之帳戶乙情即遽謂被告間未為金錢交付之情事。原告再稱被告間之借款係於105年至107年間，卻遲至111年8月11日才設定系爭最高限額抵押權，有違先設定抵押權再借款之一般借款常情云云，然本件最高限額抵押權之約定，擔保債權之範圍本即包含過去所負現在尚未清償之債務，已詳如前述，故本院難僅以原告個人主觀推論即為原告有利之認定。
３、承上，被告間前揭借款金額共計約美金318,993元，換算後為10,048,279元(以1美金兌換31.5新臺幣換算)，除核與被告間之陳述均相符外，亦與楊侑容於本院113年司執字第76929號強制執行程序中，行使抵押權參與分配時所提出由俞嘉萍於110年8月8日簽發予楊侑容收執之本票金額1,000萬元大致相符，堪信被告前揭抗辯情事為真；況原告迄未能提出相當之反證以推翻被告前開舉證，僅憑主觀臆測，空言否認，無從採信，是原告請求確認被告間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，難認無據。
㈦、復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，雖為民法第242條所明定。惟債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第175號判例參照）。被告間設定之系爭最高限額抵押權擔保之債權存在且未清償，而原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在並無理由，業經本院認定如前，揆諸前開說明，原告雖為俞嘉萍之債權人，然俞嘉萍既無權請求楊侑容塗銷系爭最高限額抵押權登記，更無怠於行使該權利可言，則原告依民法第242條、第767條第1項中段規定，主張代位俞嘉萍請求楊侑容塗銷系爭最高限額抵押權登記，依法亦無理由，不能准許。
四、綜上所述，原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條及第767條第1項之規定，代位請求楊侑容塗銷系爭最高限額抵押權登記，依法無據，均應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉證據，經本院審酌後，認均與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 9 月 25 日
民事第六庭 法 官 林士傑正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 25 日
書記官 楊玉華附表：所有權人：俞嘉萍編號 土地坐落 面積 權利範圍 1 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 臺中市 神岡區 仁愛 1116 170.95 全部