臺灣臺中地方法院民事判決
115年度簡上字第135號上訴人 即附帶被上訴人莊復凱被上訴人即附帶上訴人 蕭羽宏上列當事人間請求請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國114年12月9日臺灣臺中地方法院臺中簡易庭114年度中簡字第3467號第一審簡易判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於民國114年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人莊復凱負擔。
附帶上訴駁回。
附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人蕭羽宏負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。民事訴訟法第460條第1項、第2項定有明文；並依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟之上訴程序準用之。本件原審係判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴，被上訴人即原審原告蕭羽宏（下逕稱姓名）於上訴期間屆滿後上訴程序言詞辯論終結前之民國115年4月17日，就原審判決其敗訴部分，提起附帶上訴（見本院卷第98至99頁），合於前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、蕭羽宏方面：㈠起訴主張：兩造於112年7月7日12時10分許，在蕭羽宏開設位
於臺中市○○區○○○路000巷0號之「不服屋燒肉蛋丼」（下稱系爭餐廳）內，因故發生口角，徒手互毆，致被蕭羽宏受有腦震盪、頭暈、左眼視力模糊、左眼疼痛、左側眼結膜創傷性出血、挫傷、左側眼瞼及眼周圍區域擦挫傷、上門牙疼痛挫傷、下唇撕裂傷、左側前臂擦挫傷等傷害（下稱系爭傷害），上訴人莊復凱（下逕稱姓名）並在衝突過程中推倒放置現場之櫃檯，致該櫃檯上、櫃臺周圍之iPhone14 Plus手機1支、電磁爐1個、仙人掌盆栽1個、竹子盆栽2個、招財貓公仔1個、筆1支、零錢容器1個、壓克力架2個（下合稱系爭物品）及紅龍柱毀損而不堪使用，蕭羽宏因而支出醫藥費新臺幣（下同）3,320元、受有營業損失1萬元、代班損失9,520元、毀損物品費52,180元及精神慰撫金25萬元，計325,020元之損害，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求莊復凱負損害賠償責任。
㈡於本院補稱：否認兩造互毆，反係莊復凱單方面對蕭羽宏犯
下傷害與毀損行為，經刑事判決認定蕭羽宏犯傷害罪確定，自屬侵權行為。蕭羽宏因受莊復凱上開故意傷害與毀損行為，迄今仍感恐懼，精神痛苦難以消滅，患有憂鬱情緒及焦慮之適應病患之心理性創傷，已嚴重影響日常生活，況莊復凱於假執行過程中，惡意欺瞞、虛偽陳報無領取之薪資，並惡意轉移資產，以規避執行之犯後態度惡劣，是原審認定精神慰撫金6萬元過低，莊復凱應再賠償蕭羽宏精神慰撫金19萬元，爰請求附帶上訴。
二、莊復凱方面：㈠本件為單純消費糾紛，莊復凱為消費者，未注意將菜單放置
出餐口點餐，蕭羽宏本可好言提醒莊復凱將手拿開，卻捨此不為，以命令式口氣要求莊復凱，致莊復凱因而不想用餐而丟棄菜單，引發蕭羽宏不滿，隨即出拳打莊復凱，莊復凱因之還擊，引起互毆。莊復凱丟菜單舉動確屬不當，然非蕭羽宏可出手打人理由，是蕭羽宏應就其出手行為承擔過失責任。
㈡刑事證人楊筠御為蕭羽宏女友，於警訊及刑事庭審理時前後
證述不一，顯維護蕭羽宏，證詞實不具憑信性而不可採。況兩造互毆，致碰撞週遭物品實屬常見，非即莊復凱所致，蕭羽宏復無其他客觀證據可資證明系爭物品損失確為莊復凱所為，原審逕以證人楊筠御證述為不利莊復凱之判決，顯違論理及經驗法則。
㈢兩造對本件侵權行為所致蕭羽宏互毆之發生，均有責任，蕭
羽宏尤應承擔不低於莊復凱之主要責任，莊復凱並因此受有「雙手手臂挫傷之傷害」、「左側眼臉周圍鈍傷」之醫療費與衣物破損之損害，縱不請求市物破損及醫藥費之損害，仍得請求蕭羽宏負擔精神上損害10萬元。依刑事判決科處刑期認定兩造責任比例應為莊復凱6/10，蕭羽宏4/10，惟參本件係蕭羽宏先出手，故認責任比例為兩造各負一半為適當，是依原審判決認定莊復凱應給付蕭羽宏醫藥費3,320元、受有營業損失8,400元、代班損失9,520元及精神慰撫金6萬元計81,240元，依5比5比例計算，莊復凱應負擔40,620元，經以莊復凱請求蕭羽宏給付因本件互毆遭蕭羽宏傷害之精神慰撫金10萬元，以5比5比例計算後，蕭羽宏應給付莊復凱5萬元精神慰撫金債權之抵銷抗辯後，莊復凱應無再給付蕭羽宏賠償金額之義務。
三、原審斟酌兩造之攻擊防禦方法後，為被上訴人一部勝訴、一部敗訴判決，命莊復凱應給付蕭羽宏118,240元，及自113年2月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨上開部分均准假執行，並駁回蕭羽宏其餘之訴（見本院卷第37頁、原審卷第83頁）。莊復凱就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判决不利於莊復凱部分廢棄。㈡上開廢棄部分，蕭羽宏於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。蕭羽宏則答辯聲明：上訴駁回。蕭羽宏並就其精神慰撫金敗訴部分聲明不服，提起附帶上訴而聲明：㈠原判決關於駁回蕭羽宏後開之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，莊復凱應再給付蕭羽宏19萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。莊復凱就附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。至蕭羽宏就其除附帶上訴外之敗訴部分未提起附帶上訴而確定，不在本院審理範圍。
四、得心證之理由：㈠莊復凱於上開時、地對蕭羽宏為上開侵權行為，經本院112年
度易字第3466號刑事判決犯傷害、毀損罪有罪確定，有該刑事判決在卷可按（見本院卷第21至36頁），莊復凱對於其曾為傷害蕭羽宏之事實亦不爭執。至莊復凱雖抗辯物品毀損為兩造互毆造成，無證據證明物品毀損為其單獨所致云云，然莊復凱於警詢中即已自承：伊將菜單丟還蕭羽宏，蕭羽宏就出拳打伊臉部，當下伊有出手，蕭羽宏就倒地，導致前方收銀臺、吧臺毀損，之後蕭羽宏拿紅龍柱攻擊伊，伊過去搶紅龍柱，然後用壓制方式將蕭羽宏壓制在地等語（見偵卷第51頁），現場照片亦顯示收銀臺、吧臺傾倒後物品散落一地（見偵卷第81頁），而一般人應能知悉與他人推擠、互毆時極易毀損周遭物品，莊復凱仍為前揭傷害行為，此毀損之結果非其難以預見，亦應負擔毀損之侵權行為責任。堪認蕭羽宏依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求莊復凱負侵權行為損害賠償責任，核屬有據。至莊復凱抗辯系爭物品損失亦可能為蕭羽宏導致部分，依莊復凱於警詢中陳述，係其出手讓蕭羽宏倒地才導致前方收銀臺、吧臺毀損，此應為造成系爭物品落地損害之原因，且之後蕭羽宏只有拿紅龍柱然後就被壓制，顯然亦無可能另外造成除紅龍柱外之物品損壞，則莊復凱抗辯系爭物品損壞亦可能為蕭羽宏導致云云，尚難採取。
㈡蕭羽宏請求莊復凱賠償因上開侵權行為所致損害如下：
⒈支出醫療費用3,320元，有醫療費用收據可稽（見113年度附
民字第285號卷，下稱附民卷，第19至27頁），並均屬治療蕭羽宏傷勢及提起本件訴訟所必要之合理費用，應認有據。⒉因系爭物品毀損不堪使用致蕭羽宏無法營業，受有1日1萬元
營業損失，固據提出營收資料為憑（見附民卷第31至43頁）。惟按於不能營業期間內，本同時免除相關營業費用支出，亦減省營業成本，故扣除系爭餐廳營業支出費用等成本後，始為所受營業損失。本院審酌依112年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準關於小吃店之費用率為16%，則於扣除營業成本後，蕭羽宏每日所受營業損失為8,400元（計算式：10,000×84%＝8,400），逾此上開數額之請求，尚屬無由。
⒊蕭羽宏因系爭傷害，於112年7月7日起在家休養3日，及於112
年7月14日、21日、28日、31日至醫院看診，而無法工作，委請他人代班，以時薪170元、每日工作8小時計，共受有7日代班損失9,520元，業據提出中山醫學大學附設醫院診斷證明書、醫療費用收據、現金領收憑據為證（見附民卷第13至29頁）。衡諸蕭羽宏傷勢集中於頭部（腦震盪、頭暈、左眼視力模糊、左眼疼痛、左側眼結膜創傷性出血、挫傷、左側眼瞼及眼周圍區域擦挫傷、上門牙疼痛挫傷、下唇撕裂傷），並有左側前臂擦挫傷，對於其從事餐飲工作，應有相當程度之影響，於受傷休養及就診期間，確有無法或難以繼續工作之情事。又蕭羽宏主張以每小時170元計算，未逾越112年每小時基本工資176元，是請求7日代班損失9,520元（計算式：170元×8小時×7日＝9,520元），洵屬有據。
⒋再損害賠償以回復原狀為原則，於舊品以新品更換時，應扣
除合理折舊。就系爭物品毀損部分，蕭羽宏自承系爭物品均已使用1年內等語（見原審卷第72頁），是參照民事訴訟法第222條第1項、第2項規定，審酌一切情況，認扣除合理折舊後，得請求回復原狀必要費用之損害額應以37,000元定之為適當。另蕭羽宏主張莊復凱毀損系爭餐廳內紅龍柱，請求賠償損害2,500元部分，業經原審判決駁回，亦不在附帶上訴範圍內，非本件審理範圍，附此敘明。
⒌本件蕭羽宏因遭莊復凱上開侵權行為受有系爭傷害，自屬不
法侵害蕭羽宏之身體健康權，蕭羽宏據此主張精神上受有痛苦，請求莊復凱賠償精神慰撫金，應認有據。惟精神慰撫金損害，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度，及其他各種情形核定相當之數額，該金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之。經審酌兩造之學、經歷、身分地位、教育程度、經濟能力、莊復凱加害情節，及蕭羽宏所受傷害、精神上痛苦程度等一切情狀，認蕭羽宏請求精神慰撫金250,000元，尚屬過高，應以60,000元為允當，逾此上開數額之請求，則屬無據。
⒍另民法第217條第1、2項規定：「損害之發生或擴大，被害人
與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之(第1項)。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失(第2項)。」，而雙方互毆乃雙方互為侵權行為，與雙方行為為損害之共同原因者有別，無民法第217條過失相抵原則之適用(參見最高法院68年台上字第967號民事判決先例意旨參照)。莊復凱抗辯蕭羽宏與有過失云云，但傷害部分乃雙方互為侵權行為，各自造成對方損害，依上開說明並無與有過失之適用。另系爭物品毀損部分無從證明蕭羽宏有參與，亦如前述，自無與有過失可言，則莊復凱抗辯蕭羽宏對本件損害之發生與有過失，尚難採取。
⒎綜上，莊復凱應賠償118,240元（計算式：醫療費用3,320元＋
營業損失8,400元＋代班損失9,520元＋系爭物品損失37,000元＋精神慰撫金60,000元＝118,240元）。
㈢因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。民法
第339條定有明文。莊復凱固以兩造衝突中亦遭蕭羽宏毆打受傷，受有精神上損害為抵銷抗辯云云。惟縱認莊復凱對蕭羽宏有上開精神上損害賠償債權存在，然因莊復凱係故意傷害蕭羽宏，致負有損害賠償債務，自不得對蕭羽宏主張抵銷，其抵銷之抗辯，應為無據。
㈣從而，蕭羽宏依侵權行為之法律關係，請求莊復凱給付118,2
40元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年2月2日（見附民卷第69頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，蕭羽宏依侵權行為之法律關係，請求莊復凱給付118,240元，及自113年2月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，判命莊復凱如數給付，並依職權為假執行之宣告，並無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至原審判決駁回蕭羽宏請求莊復凱賠償精神慰撫金逾6萬元本息部分，蕭羽宏對之提起附帶上訴，並指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 18 日
民事第五庭審判長法 官 陳文爵
法 官 陳冠霖法 官 王奕勛上正本係照原本作成。本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 9 月 18 日
書記官 簡芳敏