臺灣臺中地方法院民事判決
115年度簡上字第246號上 訴 人 張武雄訴訟代理人 劉建成律師被上訴人 鄭東三訴訟代理人 韓國銓律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國115年3月13日本院臺中簡易庭114年度中簡字第1742號第一審簡易判決提起上訴，本院於115年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張，伊與上訴人於民國77年為開發而共同出資新臺幣（下同）1,008萬8,000元，就本院76年度民執12字第10989號執行案件，以上訴人名義拍得坐落臺中市○區○○○段0000○0000○0000○0000○0000地號（下不贅述段名）土地及其上同段建號1311號、門牌號碼臺中市○區○○路000巷00號房屋（下稱原建物），兩造並約定上開不動產上訴人持分三分之二、伊持分三分之一，及將所有權登記在上訴人名下，伊則全權委託上訴人作專業經營。嗣64-8地號土地經徵收，其餘4筆土地經伊依終止借名登記契約之法律關係，向本院起訴請求上訴人將該4筆土地應有部分三分之一移轉登記予伊，經本院106年度重訴字第40號民事判決伊勝訴，嗣經確定。又上訴人已將原建物拆除，並於原地整建建號、門牌號碼與原建物相同之新建物（下稱系爭建物），兩造乃於85年7月11日系爭建物完工日，以口頭約定成立借名登記契約（下稱系爭借名登記契約），約定將系爭建物登記為上訴人單獨所有，然實際持分比例上訴人仍為三分之二、伊亦同為持分三分之一。兩造就系爭建物成立系爭借名登記契約，爰以起訴狀繕本送達對上訴人作為終止系爭借名登記之意思表示，並依類推適用民法第541條第2項規定，求為命上訴人應將系爭建物所有權權利範圍三分之一移轉登記予伊之判決等語。
二、上訴人則以，伊與被上訴人就系爭建物並未曾成立系爭借名登記契約等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：上訴人應將系爭建物所有權權利範圍三分之一移轉登記予被上訴人。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、兩造經協議後將下列事實列為不爭執事項（本審卷第74、75頁），爰採為本判決之基礎事實：
㈠兩造於77年1月20日經本院認證簽訂協議書(下稱系爭協議書)
，約定：「臺中地方法院76年民執12字第10989號房地產，房屋坐落臺中市○○路000巷00號平房建號1311號計132m2。土地坐落臺中市東區東勢子段64-2、40m2、64-4、43 m
2、64-5、184m2、64-7、141m2、64-8、3m2，計411m2 係以張武雄名義以新臺幣1,008萬8,000元正得標，而本件投標實係張武雄(持分2/3)與鄭東三(持分1/3)合資購買。」（原審卷第23頁至25頁）。
㈡64-8地號土地嗣經徵收。
㈢系爭協議書約定之臺中市○○路000巷00號平房即建號1311建物(即原建物)業經拆除，並經滅失登記。
㈣原建物經拆除後，在64-4、64-7地號土地上興建臺中市○區○○
○段0000○號建物，即門牌號碼臺中市○區○○路000巷00號建物(即系爭建物)，目前登記為上訴人單獨所有。
㈤被上訴人前依借名登記併終止該契約法律關係，請求上訴人
將64-2地號（40m2）；64-4地號（43m2）；64-5地號（184m
2）；64-7地號（141m2）土地所有權應有部分各三分之一移轉登予被上訴人，經本院106年度重訴字第40號民事判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院106年度重上字第125號判決駁回上訴人上訴確定。被上訴人已持該確定判決辦理上開土地應有部分三分之一所有權移轉登記。
㈥被上訴人另起訴請求裁判分割64-2、64-4、64-5、64-7地
號土地，經本院111年度重訴第464號、臺灣高等法院臺中分院112年度重上字第159號判決准予分割，被上訴人不服提起三審上訴，經最高法院114年度台上字第2043號裁定駁回確定。
五、本件經依民事訴訟法第436條之1第3項準用第463條再準用第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化之爭點為：㈠被上訴人主張兩造間就系爭建物於85年7月11日以電話溝通口頭方式約定有系爭借名登記契約，是否有據？㈡被上訴人依終止系爭借名登記契約後類推適用民法541條第2項規定，請求上訴人將系爭建物所有權三分之一移轉登記予被上訴人，是否有據？（本審卷第75頁）茲就本院判斷，分述如後：
㈠被上訴人主張兩造間就系爭建物於85年7月11日以電話溝通口
頭方式約定有系爭借名登記契約，並不可採
1.按借名登記契約，係指當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。是出名人與借名人間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。而不動產為登記名義人所有屬常態事實，為他人借名登記者屬變態事實，主張借名登記者，應就該借名登記之利己事實，提出符合經驗法則、論理法則之事證以資證明，始可謂已盡舉證責任，不得僅以推測之詞作為認定之依據，否則即屬違背證據法則（114年度台上字第1929號判決意旨參照）。
次按借名登記契約屬無名（非典型）契約之一種，通常係指當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產出名為登記之契約。基於私法自治、契約自由原則，借名登記契約之約定內容尚有差異，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律效力，惟出名人與借名人就該約定內容，應有意思表示合致始能成立。又不動產登記當事人名義之原因，原屬多端，主張借名登記契約者，應就該契約成立之事實負舉證責任，即應證明究於何時、何地、與何人、以何方式，成立該約定內容之借名登記契約（114年度台上字第393號判決意旨參照）。
2.被上訴人經本院質以其主張系爭借名登記契約係存在何人？何時？何地？以何種方式成立等情，業經表示，係存於兩造間；於85年7月11日系爭建物完工時以電話溝通方式約定，並未簽立任何書據等語（本審卷第74頁第21、22行），業據上訴人否認（本審卷第89頁）。揆之上開說明，被上訴人應就上開有利於己之事實，負舉證之責。
3.被上訴人於原審係主張兩造於系爭建物登記完畢即「85年11月29日」已成立系爭借名登記契約（原審卷第233頁第3、4行），核與其在本院主張契約係成立於「85年7月11日」等情，已有不符。再者，被上訴人主張其於本院106年度重訴字第40號事件中未主張將系爭建物所有權移轉登記，乃係不知悉被上訴人就地整建後辦理保存登記等語（原審卷第13頁第1行至第3行）。惟被上訴人係於105年11月30日以上訴人為被告，向本院提起106年度重訴字第40號所有權移轉登記事件，且於起訴時已檢附系爭建物第二類登記謄本；謄本並記載系爭建物85年7月11日建築完成，登記日期85年11月29日，另有系爭建物照片附於該事件卷內等情，業經本院調卷查明屬實（106年度重訴字第40號卷第4、8、44頁），並經本院當庭與兩造確認上開照片無訛（本審卷第118頁第25行至30行）。再者，被上訴人於上開訴訟106年5月11日言詞辯論期日，原聲明請求上訴人一併將系爭建物所有權三分之一移轉登記予被上訴人，經上訴人表明原建物已拆除，84年再興建系爭建物等語後，被上訴人則減縮聲明，請求上訴人將64-2、64-4、64-5、64-7地號土地所有權應有部分各三分之一移轉登予被上訴人，此觀該期日言詞辯論筆錄自明（106年度重訴字第40號卷第54頁正、反面），是被上訴人此部分主張，復與事實矛盾。參之被上訴人前於105年間既已依借名登記併終止該契約法律關係，向本院提起106年度重訴字第40號所有權移轉登記事件，請求上訴人將64-2、64-4、64-5、64-7地號土地所有權應有部分三分之一移轉登予被上訴人，則被上訴人在明知已有系爭建物並完成保存登記情形下，若果真有系爭借名登記契約存在之事實，豈有不於該訴訟程序，一併起訴請求上訴人將系爭建物所有權應有部分三分之一移轉登記給被上訴人之理？是被上訴人主張兩造存有系爭借名登記契約之事實，顯與常情不符。
4.被上訴人業已自承從未持有系爭建物所有權狀；對於上訴人主張該所有權狀目前為上訴人持有之事實，未予爭執真正，並陳明其另起訴請求裁判分割64-2、64-4、64-5、64-7地號土地，經前述法院判決准予分割確定後，目前尚在辦理分割登記中，系爭建物係坐落在上訴人分得之土地上等情（本審卷第119頁）。又被上訴人於上開分割共有物訴訟中，曾主張將上開4筆土地變價分割或「將土地分歸上訴人」，由上訴人找補被上訴人等語，有臺灣高等法院臺中分院112年度重上字第159號判決在卷可參（本審卷第106頁第4、5行）。綜觀被上訴人既從未持有系爭建物所有權狀；被上訴人竟於前揭訴訟主張將上開4筆土地全部分歸上訴人；系爭建物坐落之土地已裁判分割上訴人所有等情相互參研，於此實難想像，兩造間曾有約定被上訴人將自己之財產即系爭建物三分之一所有權以上訴人名義登記，而仍由被上訴人自己管理、使用、處分之事實存在，是被上訴人主張兩造存有系爭借名登記契約之事實，殊有疑義。
5.被上訴人雖提出上開4筆土地收支情形（原審卷第51頁原證8），作為兩造有成立借名登記契之證據。惟查，上訴人於77年、84年間已就上開土地分別支出43萬9,391元、14萬7,220元工程受益費等情，有兩造於115年6月8日簽訂之協議書附卷可稽（本審卷第125頁）。上訴人支出上開金額合計達58萬6,611元（43萬9,391元＋14萬7,220元＝58萬6,611元），扣除原證8記載土地收入41萬2,500元後，其損益已呈現負數，於此反而呈現上訴人全數自費支出興建系爭建物費用30萬976元之事實，是被上訴人依此主張系爭建物為兩造所興建，應有部分上訴人為三分之二，被上訴人為三分之一等情云云（原審卷第13頁），顯與事理有違，已無可取。況依原證8所載土地收支情形、充其量僅能證明，有該等費用之支出，尚不能以此遽認兩造就系爭建物於85年7月11日曾以電話溝通口頭方式約定由被上訴人將自己之財產即系爭建物所有權應有部分三分之一以上訴人名義登記，而仍由被上訴人自己管理、使用、處分，上訴人則允就該財產為出名登記，達成借名登記意思表示合致之事實。是被上訴人此部分所提出之證據，尚無從為有利於己之認定。
6.被上訴人再提出本院106年度重訴字第40號事件上訴人所具之答辯狀，內載上訴人自承前述兩造合資標買不動產事實，並全權委託上訴人作專業經營等語（原審卷第27頁原證3），作為其主張有利之證明。惟查，綜觀上訴人所具之答辯狀全部內容，充其量只能證明，兩造合資標買前述不動產，被上訴人曾全權委託上訴人作專業經營及該等不動產使用等事實而已，尚無從推認兩造有合資興建系爭建物，並於85年7月11日以電話口頭合意系爭建物所有權應有部分上訴人為三分之二，被上訴人為三分之一，且由被上訴人借名登記在上訴人之事實，是被上訴人此部分所提出之證據，仍無從為有利於己之認定。
7.被上訴人又提出77年1月20日經本院認證之系爭協議書作為其有利於己之證據（原審卷第23頁至第25頁）。惟兩造於77年間就共同合資標買不動產一事，尚知簽訂系爭協議書，且前來本院公證處請求認證，則兩造果真於85年7月11日就系爭建物有成立借名登記之事實，又豈不簽訂書據，甚至前來本院公證處請求認證或公證，以確保彼此權益之理？況系爭協議書僅能證兩造有以上訴人名義合資購買不動產事實，實難再依此推認，有系爭借名登記契約存在。是被上訴人此部分所提出之證據，亦難為有利於己之認定。
8.此外，被上訴人復未能提出其他積極證據，證明兩造確有於85年7月11日系爭建物完工時，以電話溝通口頭方式約定成立系爭借名登記契約之事實。揆之首揭說明，其既未能舉證證明，有系爭借名登記契約存在之事實，是上訴人否認有該事實，即屬有據；被上訴人主張兩造間就系爭建物於前述期日有達成系爭借名登記契約，自無可採。
㈡被上訴人既未能證明有系爭借名登記契約存在，有如前述，
則其本諸終止系爭借名登記契約後，依類推適用民法541條第2項規定，請求上訴人將系爭建物所有權三分之一移轉登記予被上訴人，自失其依憑，核非有據。
六、從而，被上訴人本於終止系爭借名登記契約後，依類推適用民法541條第2項規定，請求上訴人將系爭建物所有權三分之一移轉登記予被上訴人，為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數移轉，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。又原審判決除依類推適用民法541條第2項規定外，併依民法第767條第1項規定，判命上訴人如數移轉（原審判決第3、4頁事實及理由四），惟被上訴人於原審並未以民法第767條第1項規定為訴訟標的法律關係，此據其當庭陳述明確（本審卷第118頁第8行），且被上訴人於本院對其闡明本件請求訴訟標的法律關係時，業已表明僅依類推適用民法541條第2項規定（本審卷第74頁第7、8行、第118頁第2行），是有關民法第767條第1項規定之法律關係，自非本院審酌範圍，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 115 年 8 月 18 日
民事第九庭 審判長法 官 王漢章
法 官 林士傑法 官 陳怡瑾以上為正本係照原本作成本件不得上訴。
中 華 民 國 115 年 8 月 18 日
書記官 莊玉惠