臺灣臺中地方法院民事裁定115年度司拍字第145號聲 請 人 洪武彥上列聲請人與相對人楊勝崴（原名楊福龍）間聲請拍賣抵押物事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用新臺幣參仟元由聲請人負擔。
理 由
一、按非訟事件之聲請，不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，法院應定期間先命補正。聲請拍賣抵押物裁定事件，如其抵押權為普通抵押權者，並應審查下列事項，如有欠缺，應駁回其聲請。但其欠缺可以補正者，應先限期命其補正:㈠聲請人是否業已提出抵押權設定契約書、他項權利證明書及抵押物之登記謄本。㈡抵押權是否已依法登記。㈢債權是否已屆清償期而未清償。非訟事件法第30條之1及司法事務官辦理拍賣不動產抵押物裁定事件規範要點第2點分別定有明文。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，故抵押權所擔保債權如何，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內容行使權利(最高法院84年度台上字第1570號民事判決之要旨可參)。次按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文。惟拍賣抵押物程序僅得為形式審查，而所謂形式審查，係就雙方所提出之證據資料，從其外觀及記載內容，判斷是否符合聲請拍賣抵押物之法定要件（臺灣高等法院臺南分院108年非抗字第2號民事裁定意旨參照）。末按民法第478條後段規定，消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限催告返還。所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務(最高法院73年台抗字第413號裁定意旨參照)。
二、經查，依卷附抵押權設定契約書、他項權利證明書影本所載：擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於民國95年8月1日所立借貸契約發生之債務」，債務清償日期為「不定期限」。本件聲請人未提出95年8月1日所立借貸契約，經本院於115年3月25日以中院漢非捌115司拍145號通知命債權人於文到5日內補正，嗣聲請人於115年3月30日具狀主張其與相對人間消費借貸法律關係為口頭約定，以相對人簽立本票並設定抵押權方式代替訂立消費借貸契約，並主張本件抵押權係自95年8月14日登記之抵押權轉載而來。然本件抵押權設定契約書為新設定之普通抵押權，是否為95年8月14日之抵押權轉載而來已非本院依形式外觀可得判斷，況95年8月14日抵押權設定契約書並未記載擔保債權種類及範圍為何，債務清償日期則載「依照各個債務所約定之清償日期」，均與本件抵押權設定契約書所載情形不同。又聲請人既未能提出95年8月1日所立借貸契約，則本院即無從形式判斷本件抵押債權是否已屆清償期，聲請人固主張本件抵押債權未定清償期，其得隨時請求清償，且本件抵押債權前經本院97年度執字第32309號強制執行事件受償等語，然未定清償期之消費借貸，依前揭說明，需貸與人向借用人催告後已逾1個月以上相當期限者，借用人始負返還借用物之義務，本件聲請人並未提出證據資料證明業向相對人催告，債務人因而負返還義務。至聲請人提出前開強制執行事件98年6月23日分配表，至多僅能釋明聲請人為前臺中縣○○鄉○○段○○○段000000地號、29-758地號及845建號、2316建號之第一順位抵押權人。是以，本院無從就聲請人目前所提出之證據資料形式外觀及記載內容，據以推論本件抵押債權已屆清償期。聲請人既未能證明本件抵押債權清償期已屆至，自與民法第873條規定之抵押權實行要件不符。從而，本件聲請人聲請拍賣抵押物，於法未合，本件聲請應予駁回。
三、依非訟事件法第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第78條，裁定如主文。
四、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,500元。
中 華 民 國 115 年 5 月 9 日
簡易庭司法事務官 黃鈴育