臺灣臺中地方法院民事判決115年度勞訴字第81號原 告 張昱濤訴訟代理人 石育綸律師（法律扶助律師）被 告 夢居資產管理顧問有限公司法定代理人 陳昱源訴訟代理人 廖宜溱律師（115年6月27日解除委任）上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國115年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文，且依勞動事件法第15條後段規定，於勞動事件亦適用之。原告起訴時，以勞動基準法（下稱勞基法）第11、13、22、27、28條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條、勞工保險條例第72條第1項、全民健康保險法第84條、民法第184、195條等為請求權基礎，請求被告應給付原告積欠工資及業績獎金新臺幣（下同）7萬4500元、資遣費2000元、勞工保險及全民健康保險之保費差額1萬1909元、精神慰撫金30萬元等，合計38萬8409元，及自原告離職日即民國114年11月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並應開立非自願離職書予原告（見本院卷第11至15頁）。嗣原告聲明迭經變更（本院卷第122、215頁），除變更資遣費之請求金額為2500元，並追加勞退條例第14條第1項、第31條第1項、就業保險法第38條第1項等規定為請求權基礎，追加請求失業給付損害21萬6540元，及被告應提撥4812元至原告勞工退休金帳戶。核原告所為之追加，乃係依據同一基礎事實所為，卷證資料均得以援用，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結；至變更請求給付金額部分，則屬擴張應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告自114年10月2日起，任職被告公司擔任業務人員，從事
房屋租賃、管理事宜，約定月薪為4萬元，另有成交獎金5％。被告違反勞基法第22條第2項及勞動契約之約定，未依約給付原告自114年10月2日起至同年11月16日之薪資6萬元【計算式：4萬元×1.5個月＝6萬元】，及原告已簽署「夢居屋管住宅包租契約」3份，每月租金各為3萬5000元、5萬5000元、5萬5000元，以成交2個月租金5％計算之個案獎金，共計1萬4500元【計算式：（3萬5000元＋5萬5000元＋5萬5000元）×5％×2個月＝1萬4500元】，原告因此於114年11月16日，依勞基法第14條第5、6款之規定，向被告終止勞動契約。爰依勞動契約、勞退條例第12條第1項、勞基法第19條等規定，請求被告給付積欠工資及業績獎金7萬4500元、資遣費2500元，並發給非自願離職證明書。
㈡被告未依法為原告投保勞工保險及全民健康保險，原告自行
加保於職業工會，受有保費差額1萬1909元之損害，得依民法第184條第2項之規定，請求被告負損害賠償責任；及依就業保險法第38條第1項之規定，請求被告賠償無法領取失業給付所受之損失21萬6540元，並依勞退條例第14條第1項、第31條第1項之規定，請求被告按投保級距4萬100元，為原告提撥6％退休金，即4812元【計算式：4萬100元×6％×2個月＝4812元】至原告之勞工退休金專戶。
㈢原告具合格不動產營業員及租賃管理服務人員證照，被告向
原告佯稱月薪保底4萬元，又惡意不給付原告薪資，並向原告要求業務損失，致使原告專業能力及信用遭受打擊，侵害原告勞工權利，致使原告僅能向親友借款度日，造成相當大之精神痛苦，故依民法第184條、第195條之規定，請求被告賠償精神慰撫金30萬元。
㈣並聲明：
⒈被告應給付原告60萬5449元，及自115年5月15日民事準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉被告應開立非自願離職證明書予原告。
⒊被告應提撥4812元至原告勞工退休金帳戶。
二、被告則以：被告從事包租代管事業，原告於114年10月3日自陳有多年不動產仲介經驗，累積一定資源及人脈，可介紹案件予被告，以論件計酬方式合作，兩造間係以完成一定工作而給付報酬之承攬契約關係，並非僱傭契約關係。嗣經1個多月後，原告以其需撫養母親，論件計酬之收入不穩定，無法支應目前生活開銷，詢問是否可以改以底薪4萬元，抽成5％之方式計算，被告表示不同意，且公司本須達成一定條件，始得要求保障底薪，原告心生不滿，自行決定終止合作等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠兩造間是否為僱傭關係?⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條第1項分別定有明文。前者，係以勞務給付為目的，使受僱人於一定期間內，依僱用人之指示，從事一定種類之工作，其間具有繼續性及勞務專屬性；後者，則以工作完成為給付目的，承攬人僅須於約定時間內完成1個或數個特定工作，即可向定作人領取對價，其間並無從屬關係，定作人並可就一定工作同時與數個承攬人成立數個承攬契約，或就數個工作同時與1個承攬人成立數個承攬契約。兩者之區別為「僱傭」係以勞務供給為目的，縱受僱人提供之勞務不生預期結果，雇主仍應給付報酬，且關於勞務之請求，除經勞雇雙方同意外，不得任意讓與第三人或使第三人代服勞務（參見民法第484條第1項），其間具勞務專屬性，勞雇雙方具絕對服從關係。又勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係而具有「從屬性」之契約，勞基法第2條第1款、第2款及第6款分別定有明文，就勞動契約之內涵而言，勞工與雇主間之「從屬性」，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。人格上之從屬性指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。經濟上從屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。組織上從屬性所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。至於勞務債權人與勞務債務人之間究為僱傭或承攬關係，觀諸大法官釋字第740號解釋意旨，應視個案事實及整體契約內容，按其類型特徵、從屬性高低判斷之，亦即，應視提供勞務者得否自由決定勞務給付之方式，並自行負擔業務風險為斷。倘勞務債務人就其實質上從事之勞務活動及工作時間得自由決定，且勞務債權人對勞務給付方法之規制程度甚低，報酬給付方式繫於一定工作之完成，則其間從屬性程度不高，即難認屬勞動契約。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。此所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。
⒉原告主張：兩造為僱傭關係等語；被告抗辯：兩造為承攬關
係等語。是原告自應就兩造間之勞務契約關係，存有上揭所示勞動契約關係之從屬性一事，負其舉證之責。本件就從屬性之判斷如下：
⑴人格上從屬性：
原告雖主張被告規定除休假上課以外，原告必須至公司上班，每月僅能排休7日，不可為例假日，除休假上課以外，上課、拜訪客戶、開會，均與店長密切保持聯絡及報備，並以通訊軟體LINE與直屬主管進行工作會報，上課參加活動須提前告知及白板登錄等方式請假，及被告有為原告印製名片、制服等情，固據原告提出名片（見本院卷第25頁）、制服照片（見本院卷第27頁）、LINE對話紀錄（見本院卷第35至57頁）、南投指南宮參拜照片（本院卷第31頁）等件為證。然查：
①依店長即證人陳詩涵於本院審理時證稱：兩造間為論件計酬
之合作關係，沒有規定上班時間或要被告到公司上班，原告每天自己安排工作，不用定期回報，被告沒有指示他工作，亦不會去考核或評分員工業績等語（見本院卷第314頁），要與原告主張之情節不符。原告就被告要求其每日至公司上班，每月僅能休假7日乙節，亦未提出相關證據以實其說，已難認被告對原告有何人事管考、請假出缺勤之限制及懲處。又觀諸原告提出與證人陳詩涵、被告法定代理人陳昱源之對話紀錄（見本院卷第39至45、57頁），雖可見原告向證人陳詩涵或陳昱源說明案場之套房、店面數量，業主（胡董）提出之簽約條件等工作內容之聯繫，然勞務之給付須符合勞務債權人之需要始有意義，不論勞務契約類型為何，勞務債務人所提供之勞務均須符合勞務債權人之指示並盡一定之注意義務，是由此而生之工作指示或聯繫，並非勞動契約獨特之情形，無法僅憑原告有向被告聯繫工作進行狀況，即認被告對於原告之工作時間、工作方式或工作紀律等事項，具有持續性之指揮、監督或考核關係，而認兩造間具有勞動契約之人格上從屬性。
②被告為不動產租賃代管公司，基於不動產仲介業務對外洽談
之商業慣例及業務推展需要，以提升客戶信賴感，以利於旗下不動產經紀人、租賃管理服務人員推廣業務，發配公司制服，印製名片及授權予一定職銜，難認係以監督指揮業務人員為目的，與勞動契約所要求之人格上從屬性無涉，尚難據此認為兩造間係基於人格上之從屬性而提供勞務。又依證人陳詩涵於本院審理時證稱：公司活動不一定要參加，也不用請假，公司沒有定期員工會議（如晨會、週會），只有偶爾會有員工聚餐，員工可以自行決定要不要出席等語（見本院卷第316頁），可見被告並未強制要求原告參與參加晨會、週會等例行性活動，況宗教參拜活動與業務執行無關，原告曾經參加被告公司之參拜活動，亦可能僅係自由參加之交誼活動，未能憑以原告參與南投指南宮參拜照片（本院卷第31頁），即認原告應服從被告之指示提供勞務，而為有利於原告認定之認定。
③原告另以證人陳詩涵於本院審理時證稱：我們有跟員工說有
那些管道可以開發業務，員工可以自己去開發客戶名單等語（見本院卷第315頁），主張原告非可全然自主決定業務開發之管道，而係依被告建立、指示之管道體系，其勞務給付方式係受到被告一定程度之拘束云云（見本院卷第340頁）。惟被告為業務員提供可能之客戶來源，有助於原告向被告獲取報酬之機會，難以此逕謂被告有介入原告之勞務給付方式，而認被告對原告提出勞務之過程，具有實質之指揮監督權限。是以，原告所指名片、職稱、參加參拜活動、提供客戶開發管道資訊，與被告聯繫工作事宜等，均不足認定兩造間之契約關係，為具有人格上從屬性之勞動契約或僱傭關係。
⑵經濟上從屬性：
①原告以「夢居屋管升遷制度福利說明表」（見本院卷第21頁
）為證，主張被告訂有抽成升遷條件、業績獎金發放、包租代管獎金發放等公司制度，及店長陳詩涵有於上開「升遷制度福利說明表」書寫「保底4W+5％」等語，主張兩造間有月薪4萬元，另有成交獎金5％之約定云云，惟此與證人陳詩涵於本院審理時證稱：原告自己來面試，想要以論件計酬方式進行合作關係，依照當初講好的方案做抽成計算，原告當初是選用「升遷制度福利說明表」上「業務專員」抽成55％之方案，「保底4W＋5％」是我寫的，當初也有這個薪資方案，達成每月委託8件就有獎金4萬元，我當時一邊面談，一邊把重點寫上去，5％是論件計酬，如果有成交會有另外的獎金，55％就是只要有成交就有55％，但就沒有達標獎金，兩者是二擇一，原告當時是選擇「業務專員」抽成55％制度；只有採用4萬元＋5％獎金的方案，才有每月委託8件之要求，其他都是自律作業，沒有每月基本達標的要求等語（見本院卷第313至315頁），已有未合，原告又未提出其他客觀事證，實難僅以證人陳詩涵於前揭「夢居屋管升遷制度福利說明表」手寫加註「保底4W+5％」等語，即認兩造間確有月薪4萬元，及個案獎金為成交案件2個月租金5％之約定。
②原告復以證人陳詩涵於本院審理時證稱：面試時有說可以自
行投保不動產公會，拿單子來公司，我們可以補助等語（見本院卷第316頁），主張被告對原告之社會保險負擔一定之補助，原告於經濟上受有被告之照顧與從屬安排云云（見本院卷第341頁），然縱認被告同意補助原告自行投保勞工保險及全民健康保險之保險費，此與雙方間之勞務契約關係，屬不同之法律關係，且勞工保險之投保單位義務僅係繳納部分勞工保險費，使被保險人得於保險事故發生時得受領保險給付，且勞工保險被保險人非以受僱勞工為限，此由勞工保險條例第8條規定僱主亦得準用勞保條例之規定，參加勞工保險；又全民健康保險目的亦在讓保險對象（包括被保險人及其眷屬）於保險有效期間發生疾病、傷害、生育事故時，由保險人依法給與保險給付之強制性社會保險，原告依法有強制參加全民健康保險之義務；另依勞退條例第7條第2項規定，實際從事勞動之雇主及受委任工作者，均得自願提繳及請領退休金，可見投保勞、健保均不以勞基法規範之勞工為限，自無從逕以被告同意補助無僱傭關係之業務人員勞、健保費，即認定兩造間之契約關係，具有經濟上之從屬性，而有僱傭關係存在。
⑶組織上從屬性：
原告以證人陳詩涵於本院審理時證稱：被告有提供座位給員工使用，座位不是固定，公司內有影印機、影印紙，可以使用公司資源等語（見本院卷第315頁），主張被告有提供原告執行業務所需之辦公空間及事務性設備，無須自行準備生財工具，符合與受雇人服從雇主組織安排之特徵云云（見本院卷第340頁）。惟查：被告基於便利業務人員執行業務，提供營業場所即辦公室、影印機、影印紙等設備供其使用，非謂對原告有何支配權，尚不足據此認定原告已納入被告之組織體系，而具有組織上從屬性。此外，原告未能提出其他積極之事證，證明其於被告擔任業務員之期間，如何納入固定之組織分工體系，與其他業務員是否需分工合作，依被告所建立之組織分工體系而提供勞務，自難認兩造間之契約關係具有僱傭契約或勞動契約所要求之組織上從屬性。
⑷原告另以證人陳詩涵於本院審理時證稱：兩造未就原告選擇
之報酬方案，簽訂契約等語（見本院卷第314頁），主張兩造未簽訂承攬或委任之正式契約，報酬結構係由被告單方擬定如升遷制度福利說明表，原告無實質協商或訂約空間，與承攬契約當事人本於平等地位磋商契約內容之常態不符，與雇主單方面訂定薪資結構之僱傭關係型態相符云云（見本院卷第341頁）。惟查：依「升遷制度福利說明表」關於抽成升遷條件之說明，業務人員固得因總業績達成250萬以上，代管間數達20間以上，或總業績達成500萬以上，代管間數達40間以上，晉陞為「業務組長」或「店長」，並將抽成比例調升為60％、55％（見本院卷第21頁），然業績評量及職務層級係傭酬計算之條件，與勞動契約之升遷考核無關，並非一般僱傭關係之人事考核。況且，兩造間縱為承攬關係，被告為經營之必要，依業務人員之業績成果調整級別，給付報酬之數額與比例亦隨之調整，此非勞動契約所獨有，至多僅能認為此係被告對業務人員招攬業務之激勵方式，提昇業務人員招攬客戶之動力，同時保障業務人員得受領同等報酬權利，與人格、組織或經濟上從屬性並無關連，亦難因此即認被告對業務員提出勞務之過程享有指揮監督權限。是以，原告以抽成比例或獎金發放標準係由被告決定，原告並無磋商之機會，難以作為認定兩造間之契約關係為僱傭契約或勞動契約之依據。
⑸綜上，依原告所舉前開證據，均無從認定兩造間之勞務關係
，具有人格上、經濟上及組織上之從屬性，兩造間之契約關係，並無約定原告有固定薪資，原告所得繫於是否成功促成仲介交易，如無業績，即無報酬，如有業績，則可獲得高額報酬，則原告非依被告指示執行業務以領取工資，而係自行負擔有無業績之風險，乃為自己之營業而勞動，與一般勞工無論盈虧、提供勞務即可按時取得工資之情形不同，被告對原告亦無指揮監督關係，兩造間之契約關係難謂屬僱傭契約或勞動契約。
㈡兩造間不具僱傭契約或勞動契約，業經本院說明如前，而原
告依勞退條例第12條第1項、第14條第1項、第31條第1項、勞基法第19條、民法第184條第2項、就業保險法第38條第1項等規定，請求被告給付資遣費2500元、未依法為原告投保勞工保險及全民健康保險之保費差額1萬1909元、無法請領失業給付損失21萬6540元，及提撥4812元至原告勞工退休金帳戶；及依勞基法第19條之規定，請求被告發給非自願離職證明書等，均以兩造間之僱傭關係或勞動契約存在為前提。
準此，原告前揭各項請求，均非有據，應予駁回。
㈢原告請求被告給付114年10月2日起至同年11月16日之薪資6萬元，及個案獎金1萬4500元，並無理由：
原告提出「夢居屋管升遷制度福利說明表」（見本院卷第21頁），其上固有手寫加註「保底4W+5％」等語，然此不足證明兩造間有達成原告每月薪資4萬元，及成交案件2個月租金抽成5％之合意，已如前述。從而，原告以兩造間有每月薪資4萬元，成交金額抽成5％之約定，請求被告給付自114年10月2日起至同年11月16日之薪資6萬元，及個案業績獎金1萬4500元，仍屬無據，不應准許。
㈣原告主張依侵權行為法律關係，請求被告賠償精神慰撫金30萬元，並無理由：
兩造不具僱傭關係，被告亦無積欠原告薪資及獎金，業經本院認定如前，則原告以被告拒絕承認僱佣關係，及惡意不給付薪資，侵害原告勞工權益而受有精神上痛苦，依民法第184條、第195條之規定，請求被告賠償精神慰撫金30萬元，亦屬無據，應予駁回。
四、綜上所述，原告依勞動契約之約定、勞基法第11、13、22、
27、28條、勞退條例第12條、第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項、勞工保險條例第72條第1項、全民健康保險法第84條、就業保險法第38條第1項、民法第184、195條等規定，請求被告給付60萬5449元，及自115年5月15日民事準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及被告應開立非自願離職證明書予原告，並應提撥4,812元至原告勞工退休金帳戶，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 10 月 2 日
勞動法庭 法 官 孫藝娜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 10 月 2 日
書記官 陳如玲