臺灣臺中地方法院民事判決115年度小上字第83號上 訴 人 鄭子喬被上訴人 涂爾優上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國115年2月11日本院沙鹿簡易庭所為114年度沙小字第402號小額程序第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣2,250元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實；小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論，逕為判決，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25、第436條之29第2款定有明文。次按當事人於小額訴訟程序之第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28亦有明文。該規定立法之旨在於貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實及證據而延滯訴訟，是小額訴訟程序得據為判決基礎之訴訟資料，應以當事人於第一審言詞辯論終結前提出者為限。故於小額訴訟程序，第二審法院審核第一審訴訟程序及判決內容有無違背法令，自以第一審程序已提出之訴訟資料為據，進而判斷其適用法律有無錯誤，不就事實另行調查。
二、上訴意旨略以：關於本件債務糾紛，被上訴人曾向臺灣臺北地檢署（下稱臺北地檢署）提出侵占罪告訴，但經臺北地檢署詳細查證後，發現被上訴人曾於112年12月3日以通訊軟體向上訴人稱：「床墊跟2萬不用還」等語，此為免除債務之意思表示。又上訴人雖設籍於户籍地址臺中市○○區○○路000號，但實際上並未居住，依民法第20條規定，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，然上訴人係居住於臺北市松山區，並非戶籍地，故上訴人於原審係未接獲開庭通知，始未能於民國115年1月28日到庭參與原審言詞辯論並提出有利之證據及答辯。據此，被上訴人於原審之請求並無理由等語。並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本院之判斷：㈠原審以兩造之LINE對話紀錄、轉帳交易明細、新竹關東橋存
證號碼000027號存證信函等件，據以認定兩造間成立消費借貸之法律關係，則被上訴人請求返還借款20,000元，核屬有據。上訴人前揭上訴理由，就借款20,000元部分，固據提出臺北地檢署113年度偵字第4603、10840號不起訴處分書為據，主張被上訴人曾為免除債務之意思表示云云，然此部分核屬第二審程序提出之新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第436條之28規定不得提出。另本件上訴意旨並未具體指明原判決有其他違背法令、法則或司法院解釋字號及其具體內容，或依原審卷內訴訟資料作成之判斷有何違背法令情形，更未指明原審判決違背法令之法律條文及其內容，尚難認上訴人對原判決如何違背法令已為具體指摘，自非已合法表明上訴理由。從而，本件上訴難謂合法，應予駁回。
㈡按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達
於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書二份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第136條第1項、第137條第1項、第138條第1、2項分有明定。經查：被上訴人前聲請支付命令，本院於114年1月9日作成113年司促字第36967號裁定，上訴人隨即於114年1月20日提出支付命令異議狀，而該份書狀記載債務人之地址為臺中市○○區○○路000號（見原審卷第15頁），其後原審114年11月11日、同年12年17日之開庭通知送達上訴人陳報之「臺中市○○區○○路000號」，並由上訴人之母親謝婷婷收受，此有送達證書2紙在卷可參（見本院113年度司促第36967號卷第17頁、原審卷第53、61頁）。嗣原審115年1月28日之言詞辯論通知書，於115年1月6日因於該址未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，始將該文書寄存送達，此有送達證書1紙在卷可參（見原審卷第79頁）。上訴人雖主張原審送達不合法云云，然當事人固有遷徙之自由，而得變更地址，惟當事人變更地址之行為，法院無從得知，是當事人地址變更者，當事人自應主動陳報法院，並就有關內容負舉證責任及盡協力義務。本件原審定於115年1月28日之開庭通知書係於115年1月6日寄存送達，依民事訴訟法第138條第2項經10日發生效力，故該庭期通知於000年0月00日生效，且距離言詞辯論期日115年1月28日，亦符合民事訴訟法第251條第2項「至少應有10日為就審期間」之規定，是原審基於到場之被上訴人聲請而准許即為訴訟辯論及一造辯論而為判決亦為合法。是以，上訴人主張原審判決未合法通知即逕予判決，係判決違背法令之情形並無理由。
四、綜上所述，上訴人提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，依其上訴意旨足認為一部無理由、一部不合法，爰依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。
五、末按小額事件第一審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，此項規定並為小額事件之上訴程序所準用，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項分別定有明文。又按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，亦為民事訴訟法第78條所明定。上訴人提起本件上訴既經駁回，爰依上開規定，確定本件第二審訴訟費用額為2,250元，由上訴人負擔。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 10 月 19 日
民事第七庭 審判長法 官 巫淑芳
法 官 潘怡學法 官 莊毓宸以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 115 年 10 月 19 日
書記官 陳念慈