臺灣臺中地方法院民事判決
115年度訴字第1500號原 告 方永旭訴訟代理人 張清勇被 告 張雅潔訴訟代理人 許萬相律師
許展瑜律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國115年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本院114年度司執字第62072號拍賣抵押物強制執行事件於民國115年1月6日製作之分配表所列次序6、次序11所示被告之債權應予剔除，不列入分配。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」、「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。」強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段及第3項分別定有明文。查，本院114年度司執字62072號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國115年1月6日作成分配表（下稱系爭分配表），並訂於115年2月23日實行分配，原告於分配期日1日前之115年1月21日具狀聲明異議，且於115年2月25日提起本件分配表異議之訴、並於同日向執行法院為起訴之證明，業經調閱系爭執行事件卷宗查核無訛，原告提起本件分配表異議之訴程序上合於前開規定，應先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時原聲明求為「系爭執行事件就被告所分配新臺幣（下同）259萬9483元之債權應予撤銷」之判決（見本院卷第11頁）。嗣於訴狀送達後，更正聲明求為「系爭執行事件製作之系爭分配表次序6、次序11所示被告之債權應予剔除，不列入分配。」之判決（見本院卷第80頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，於上揭規定無違，併予敘明。
貳、原告主張：系爭執行事件就原告所有如附表所示土地及建物（下合稱系爭房地）為強制執行，經以總價1288萬元拍定後，被告以其就系爭房地設定登記有500萬元之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權），而系爭抵押權所擔保之債權尚未受償為由，聲明參與分配。嗣系爭執行事件於115年1月6日作成系爭分配表，將被告主張之抵押債權300萬元本息、執行費用2萬0796元分別列入系爭分配表次序11、次序6受分配，惟原告未曾向被告借款，系爭抵押權並無擔保債權存在，被告不得就系爭房地執行所得參與分配，爰依強制執行法第41條第1項前段規定，提起分配表異議之訴等語。並聲明：如主文所示。
參、被告抗辯：分配表異議之訴僅就分配表形式上有無錯誤為確認，系爭分配表所分配之金額形式上無錯誤，應駁回原告之訴。次系爭抵押權為普通抵押權，應由原告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，負舉證之責任。再系爭抵押權設定時，兩造約定是要擔保被告對訴外人陳若彤之債權，被告於111年6月6日與陳若彤成立消費借貸契約，並於111年6月10日、同年7月25日分別交付陳若彤200萬元、300萬元予陳若彤，系爭抵押權確有擔保債權存在，被告自得於系爭執行事件行使系爭抵押權而受分配等語。並聲明：原告之訴駁回。
肆、得心證之理由：
一、原告主張系爭執行事件就其所有系爭房地為強制執行，執行程序中，被告以其就系爭房地設定登記有系爭抵押權而具狀聲明參與非配，經系爭執行事件就系爭房地拍賣所得作成系爭分配表，將被告所主張之抵押債權300萬元本息、執行費2萬0796元分別列入系爭分配表次序11、6等語，為被告所不爭執，並經調閱系爭執行事件全卷查核無訛，堪信為真正。
二、原告主張系爭抵押權並無被擔保債權存在等語，則為被告所否認，並以前開情詞為辯。經查：
㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配
金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，為強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段所明定。基上規定，債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權存否、存在金額多寡及分配次序、金額等實體爭執，經依法聲明異議而異議程序未終結者，均得提起分配表異議之訴，受訴法院應依起訴範圍，就兩造所爭執之債權存否暨存在範圍、分配次序及金額等為實質審理。被告抗辯分配表異議之訴，僅得就分配表形式上有無錯誤為確認等語，係強制執行法於85年10月9日修法前之規定，並非現行法之規定，不足為採。
㈡次按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的
為對分配表之異議權。強制執行事件債務人以債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，而確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應先由主張債權存在之被告負舉證之責。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院104年度台上字第610號、107年度台上字第2193號民事判決意旨參照）。本件原告主張系爭抵押權並無被擔保債權存在，被告則抗辯系爭抵押權之擔保債權存在，則依前開說明，自應由被告就系爭抵押權有擔保債權存在之利己事實負舉證之責任。至被告雖援引最高法院103年度台上字393號民事判決，資為其抗辯應由原告就系爭抵押權無擔保債權存在負舉證責任之論據，然被告所援引節錄應由主張被擔保債權不存在之一方負舉證責任部分，乃該案第二審判決經最高法院上揭判決廢棄之部分，被告援引該部分為本件應由原告負舉證責任之論據，容屬誤會。
㈢再按抵押權為物權，依民法第758條規定，非經登記不生效
力。依系爭抵押權設定登記所示，系爭抵押權為普通抵押權、權利人：張雅潔、擔保債權總金額：500萬元、擔保債權種類及範圍：民國111年6月6日之金錢消費借貸、清償日期：116年6月6日、利息（率）：無、遲延利息（率）：無、違約金：無、債務人及債務額比例：方永旭，1分之1、設定義務人：方永旭，有臺中市中興地政事務所函送之系爭抵押權設定契約書在卷可按（見本院卷第91-100），並有系爭房地登記謄本、系爭抵押權他項權利證明書等附於系爭執行事件卷可考，亦據調閱系爭執行事件卷查核屬實，由系爭抵押權上開權利人為被告、債務人為原告、擔保債權之種類及範圍為111年6月6日金錢消費借貸之登記，可知系爭抵押權所擔保之債權，為被告對原告於111年6月6日之金錢消費借貸債權，則被告主張系爭抵押權有擔保債權存在，自應先舉證證明兩造於111年6月6日有金錢消費借貸關係存在。然查，被告自承原告本人沒有向被告借款，是原告母親陳若彤向被告借款，被告於111年6月6日與陳若彤成立金錢消費借貸契約，於111年6月10日、同年7月25日分別交付陳若彤200萬元、300萬元等語（見本院卷第106、38-39頁），足認兩造間並無系爭抵押權所擔保之111年6月6日金錢消費借貸關係存在。被告雖主張原告於設定系爭抵押權時，同意系爭抵押權是擔保陳若彤向被告之借款債權等語，然此為原告所否認，且被告此部分主張違反民法第758條規定，自不足採。被告既未能舉證證明其對原告有111年6月6日之金錢消費借貸債權存在，則原告主張系爭抵押權無擔保之債權存在，即屬可採。
三、綜上所述，系爭抵押權既無擔保債權發生，抵押權失所附麗，則系爭抵押權縱經登記，亦屬無效。被告以非系爭抵押權所擔保之被告對陳若彤之債權，主張為系爭抵押權之擔保債權而聲明參與分配，於法即屬無據，系爭分配表將被告對陳若彤之債權本息暨執行費列入分配表次序11、次序6為分配，洵屬不當。從而，原告依強制執行法第41條第1項前段規定提起本件分配表異議之訴，請求將系爭分配表次序6、次序11所示之債權本息剔除，不列入分配，為有理由，應予准許。
四、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國115年10月16日
民事第二庭 法 官 呂麗玉上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 10 月 16 日
書記官 陳念慈附表：土地標示 土地坐落 面積 (平方公尺) 權利範圍 編號 縣市別 鄉鎮別 段 地號 1 臺中市 北屯區 軍和段 183 3272.95 10000分之54 建物標示 編號 建號 基地座落 建築式樣主要材料及房屋層數 建物面積 (平方公尺) 權利範圍 建物門牌 樓層面積 合計 附屬建物主要建築材料及用途 1 1041 臺中市○○區○○段000地號 集合住宅 鋼筋混凝土造15層 6層：78.02 合計：78.02 陽台：9.83 全部 臺中市○○區○○○街00號6樓之12 備考 共同使用部分：軍和段1151建號，面積：8022.85平方公尺，權利範圍：56/10000（含停車位編號090號，權利範圍：26/10000）軍和段1152建號，面積：3457.59平方公尺，權利範圍：53/10000