臺灣臺中地方法院民事判決115年度訴字第119號原 告 張武榮訴訟代理人 林沛彤律師複 代理 人 林瑜萱律師被 告 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 卓翠雲複 代理 人 蔣志明律師
楊榮富律師上列當事人間請求塗銷所有權登記事件，本院於中華民國115年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：日治時期捒東下堡水景頭庄175番地（下稱系爭175番地）為賴強、賴天、賴木火、賴脫、賴雞5人所共有；其土地登記簿雖未登載持分比例，然無論依當時之日本民法（明治29年法律第89號）第250條或我國民法第817條第2項規定，於各共有人之應有部分不明時，均應推定各共有人之應有部分均等。嗣因總登記，系爭175番地登記為水景頭175地號國有土地（下稱系爭175地號土地）。惟前開經總登記程序登記為國有之土地，目的僅在整理地籍，並不生物權之變動，土地所有權人仍得依法主張其權利（憲法法庭112年憲判字第20號判決意旨參照）。嗣系爭175地號土地經重測異動為臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭189地號土地），應仍為賴強、賴天、賴木火、賴脫、賴雞之繼承人所共有。茲原告為賴木火之繼承人，即為系爭189地號土地應有部分1/5之真正所有權人，系爭189地號土地登記為國有自妨害其所有權，爰為賴木火之全體繼承（公同共有）人之利益，依民法第767條第1項中段，暨同法第828條第2項準用第821條之規定，請求被告塗銷系爭189地號土地所有權登記以除去妨害云云。並聲明：被告應將坐落系爭189地號土地應有部分1/5於民國45年12月22日以中華民國為所有權人之土地總登記塗銷。
二、被告則以：系爭175番地係辦理土地總登記時無人申報，依土地法第57條規定「視為」無主土地，即不能再舉證推翻。退步言之，日治時期不動產物權之變動並非以登記為要件，被告否認系爭175番地為賴強、賴天、賴木火、賴脫、賴雞所共有。再退步言，系爭175番地之土地登記簿未登載持分比例，究係分別共有或公同共有，均不可考，原告主張其與賴木火之其他繼承人為系爭189地號土地應有部分1/5之真正所有權人，即無足取等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）日治時期土地登記簿曾登記系爭175番地為賴強、賴天、賴木火、賴脫、賴雞所共有，未登載持分比例。
（二）系爭175番地係於辦理土地總登記時無人申報，依土地法第57條規定「視為」無主土地，因總登記於45年12月22日登記為系爭175地號國有土地。
（三）嗣系爭175地號土地經重測異動為系爭189地號土地，迄今登記為被告所管理之國有土地。
（四）原告為賴木火之養女張賴出（原漏登養父母，於114年2月7日補登養父賴木火）之子。
四、得心證之理由：
（一）按對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第767條第1項中段所明定。次按各公同共有人對於第三人，得就公同共有物之全部為本於所有權之請求；但回復公同共有物之請求，僅得為公同共有人全體之利益為之，復為民法第828條第2項準用第821條所明定。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張其為系爭175番地即系爭189地號土地應有部分1/5之真正所有權人，並依上列規定，請求被告塗銷該部分之土地所有權登記，既經被告否認，自應由原告舉證以實其說。
（二）我國土地法，係於35年4月29日國民政府修正公布全文。89年1月26日修正前之土地法第57條規定：「逾登記期限無人聲請登記之土地，或經聲請逾限未補繳證明文件者，其土地視為無主土地，由該管市縣地政機關公告之，公告期滿無人提出異議，即為國有土地之登記。」同時第59條第1項規定：「土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管市縣地政機關以書面提出，並應附具證明文件。」第2項規定：「因前項異議而生土地權利爭執時，由該管市縣地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。」皆於89年1月26日修正，均僅為符合法律用語，將原文字「市縣」地政機關修正為「直轄市或縣 (市) 」地政機關而已。土地法第57條前段所謂「視為」無主土地者，乃法律擬制之效果，除有特別規定者外，不得以反證推翻，此見條文不用「推定」之語即明。至同條後段所規定「由該管市縣地政機關公告之，公告期滿無人提出異議，即為國有土地之登記。」暨配套措施即同法第58條規定之公告期限、第59條規定土地權利關係人如何提出異議及起訴程序，即為特別規定；須符合上開規定提出異議及起訴者，始例外不擬制為無主土地，否則即擬制為無主土地，再為國有土地之登記。並應適用「例外從嚴」原則，不得擴張解釋。此屬貫徹我國第一次土地所有權採全面強制登記之目的（詳後述）所必要者。縱認土地法第57條前段規定，逾登記期限無人聲請登記之土地，或經聲請逾限未補繳證明文件者，其土地視為無主土地，亦即立法消滅此等產權不明之私人土地所有權，再登記為國有，牴觸憲法第15條及第143條保障人民財產權之意旨，亦應透過修法程序或釋憲解決，既仍屬有效施行之法律，本院不得拒絕適用，亦不得假借「合憲性解釋」之美名，逕將法律用語之「視為」曲解為「推定」，蓋此說為文義解釋、體系解釋、規範目的解釋、合憲性解釋之法律解釋規則所不容許。所謂合憲性解釋，乃對於法律有數種解釋可能，其中有解釋結果會抵觸憲法者，應採其他解釋，以使法律具合憲性，固然可以對法律文義予以擴張或限縮，但須尊重立法自由權，不得排除或篡改法律文義之本質內容，合先敘明。
（三）臺灣於日治初期有關土地物權之設定、移轉及變更，係依民間習慣，僅憑當事人之意思表示一致即生效力，無庸以任何方法公示。嗣明治38年（民前7年）7月1日臺灣土地登記規則施行起至大正11年（民國11年）間，土地業主權（所有權）、典權、胎權（抵押權）、耕權（以耕作、畜牧及其他農業為目的之土地租賃）之設定、移轉、變更、處分等權利變動，非經登記不生效力。大正12年（民國12年）1月1日起，日本國施行之民法、不動產登記法，均施行於臺灣，同時廢止臺灣土地登記規則，不動產登記改依人民申請，當事人間合意訂立契約，即生物權變動效力，登記僅生對抗第三人之效力，致土地登記簿上之土地權利人有未必為真正權利人之情形。該時期依日本國法所為不動產登記之效力，與現行我國法關於土地登記之效力，全然不同。再者，自日本民法及不動產登記法施行法施行於臺灣後，因採任意登記主義結果，稅務機關不再負有異動通知義務，此後，土地登記簿與土地台帳有關土地標示及權利所載內容已有日漸脫節之情事，土地台帳亦有失實之情事。是為確實釐整地籍，全面強制登記以儘速確立產權，對於杜絕經界糾紛，保障人民產權之行使，推行土地政策，確立公、私土地財產及俾利政府施政建設的影響甚鉅，應認具重要之公益目的（朱富美大法官提出憲法法庭112年憲判字第20號判決部分不同意見書參照，含轉引陳立夫，台灣光復初期土地總登記（權利憑證繳驗）問題之探討，頁32-34、頁65-66。新學林出版，2007年7月。）
（四）依憲法第80條明定，法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。姑不論憲法訴訟法之立法技術，將憲法位階之釋憲程序降級為訴訟法，以至於遭立法院普通多數輕易修法而為技術性之癱瘓，動搖憲法機關權力分立制衡之功能，本有牴觸憲法第78條之虞。但本院不得拒絕適用法律。而依憲法訴訟法第38條第1項規定：「判決，有拘束各機關及人民之效力；各機關並有實現判決內容之義務。」觀諸憲法法庭112年憲判字第20號判決主文：「
一、日治時期為人民所有，嗣因逾土地總登記期限，未登記為人民所有，致登記為國有且持續至今之土地，在人民基於該土地所有人地位，請求國家塗銷登記時，無民法消滅時效規定之適用。最高法院70年台上字第311號民事判例關於『……系爭土地如尚未依吾國法令登記為被上訴人所有，而登記為國有後，迄今已經過15年，被上訴人請求塗銷此項國有登記，上訴人既有時效完成拒絕給付之抗辯，被上訴人之請求，自屬無從准許。』部分，不符憲法第15條保障人民財產權之意旨。二、其餘聲請不受理。」及其判決理由關於「參、審查標的」部分，表明僅限最高法院70年台上字第311號民事判例（下稱系爭判例）關於「……系爭土地如尚未依吾國法令登記為被上訴人所有，而登記為國有後，迄今已經過15年，被上訴人請求塗銷此項國有登記，上訴人既有時效完成拒絕給付之抗辯，被上訴人之請求，自屬無從准許」部分；暨其判決理由關於「肆、形成主文一之法律上意見」其中之「三、本判決之效力」部分，表明「（一）系爭判例後段應不再援用」、「（二）聲請人之救濟」等語（見本院卷第17至21頁）。由此可知，各法院應受憲法法庭112年憲判字第20號判決拘束者，僅係不得援引系爭判例關於物上請求權適用消滅時效之見解部分。憲法法庭本得基於訴訟法上之「假設性前提」或「爭點簡化」，逕就審查標的即物上請求權是否適用消滅時效進行審查，即可得出同一結論。至物權是否變動，實非上開審查之必要前提，其判決理由關於「日治時期人民私有之土地，雖依土地總登記程序登記為國有，人民仍不因此喪失其所有權」等語，既非檢討系爭判例、有無消滅時效之適用所必要，要屬借題發揮、可有可無之旁論（下稱系爭旁論），且通篇未提土地法第57條規定，但實則兩者間互斥不能相容。查前揭部分不同意見書正是申論土地法第57條，可見多數見解絕非不知系爭旁論牴觸土地法第57條，而是避重就輕。況旁論與常規宣告法規範違憲之規範審查密度及遵循比例原則派生三原則、明確性原則等審查基準之嚴謹度相去甚遠。關於憲法法庭判決之理由是否均為判決意旨而具拘束力，或應以構成其主文所必要之理由為界限，固然非無爭議。但無論如何，當憲法法庭判決之理由，牴觸未經宣告違憲之法律，卻認其理由具拘束力時，即跳脫憲法訴訟法之違憲審查程序（脫法）達成實質推翻法律之效果，顯然違背正當法律程序。遑論以憲法訴訟法第38條第1項之規定，迫使各法院法官違背憲法第80條之規定，既使法官陷於應受此類憲法法庭判決理由拘束，或不得拒絕適用法律之義務衝突，又違背憲法最高性原則，對於法治國原則之危害不言自明。準此，倘認為系爭旁論具拘束力，顯然有待商榷。
（五）至系爭旁論引述：「戰後初期所實施之土地總登記，雖為政府在政權移轉後管理國土、推行不動產物權登記制度所需，然該措施僅係確認、整理及清查當時土地之地籍狀態與產權歸屬，以利後續政令之推行，並無使不動產物權發生變動之意，非屬上開民法第758條第1項、第759條之情形。又，土地法第43條所定依該法所為之登記有絕對效力，僅為保護善意第三人因信賴既有登記而更為登記者，賦與登記之公信力，並非否認日治時期土地台帳或土地登記簿上所記載權利之效力。是日治時期屬人民私有之土地，雖經辦理土地總登記之程序而登記為國有，然該登記與物權之歸屬無關，並未影響人民自日治時期已取得之土地所有權，人民仍為該土地之真正所有人，此亦為審判實務上一貫見解（最高法院79年度台上字第1360號、80年度台上字第540號、85年度台上字第2466號、94年度台上字第834號、101年度台上字第1226號、112年度台上字第398號等民事判決參照）。」為其論據，惟查：
1.民法第758條第1項規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」同法第759條規定：「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」豈能不以第一次土地所有權採全面強制登記之完成為前提，自不能倒果為因，據此否定推動第一次土地所有權採全面強制登記之土地法第57條之效力。
2.所謂審判實務上一貫見解，無非憲法法庭112年憲判字第20號判決出爐前，通常援用系爭判例後段即關於物上請求權適用消滅時效之見解部分，以原告之物上請求權罹於時效為由，便得出原告之訴為無理由之結論，於此條件下，前揭所謂「日治時期屬人民私有之土地，雖經辦理土地總登記之程序而登記為國有，然該登記與物權之歸屬無關，並未影響人民自日治時期已取得之土地所有權，人民仍為該土地之真正所有人」云云，是否僅為不影響結論之安撫性理由，其法理基礎是否嚴謹，或僅係昧於土地法第57條規定之價值取向宣言，亦值商榷，不可人云亦云。
3.日治時期屬人民私有之土地，經辦理土地總登記之程序而登記為國有等語，或許隱隱透露對於私人土地遭國民政府剝奪之不滿，尤其是二二八事件及白色恐怖時期之歷史背景，而有轉型正義之需求，吾人自非不能理解。
然此等轉型正義之需求，似宜於民意共識下循特別立法程序補償解決，而不宜以犧牲全面強制登記之正當性、法安定性及司法之公信力為代價；又司法院大法官日後亦非不可能就土地法第57條宣告一部違憲、定期失效，或敦促立法院修法提出侵害較小且溯及既往之過渡機制（例如：土地權利關係人補具之證明文件縱有不足，但經公示催告10年或20年而無人異議者，仍許其為權利之登記），並非無正解。惟應予辨明者，土地總登記即便發生於和平年代，凡從任意登記轉向強制登記，皆難免有諸多地主拿不出證明文件而不符合登記權利之要件，此為土地登記制度變革之過渡機制是否足夠周延細膩之技術問題，而非僅轉型正義議題所能涵蓋，更彰顯此類爭議需由行政及立法部門通盤檢討處理之必要。
4.今日若認同以憲法法庭判決理由旁論顛覆未經宣告違憲之法律，明日任何一部保障人民權益之法律，亦可能於類似操作下遭顛覆，甚至無意間顛覆。毀棄法學方法論與正當程序施予之個案救濟，乃自毀憲政秩序之根基。
本院堅守法律基本原則與程序正義，非無視人民疾苦，而是深信，唯有依法獨立審判，並善盡言責，方為全民權益最堅實之屏障，附此敘明。
（六）系爭175番地係於辦理土地總登記時無人申報，依土地法第57條規定「視為」無主土地，因總登記於45年12月22日登記為系爭175地號國有土地，為不爭之事實。原告亦非依土地法第59條規定，在公告期間內向該管市縣地政機關以書面附具證明文件提出異議，由該管市縣地政機關予以調處而不服，隨後在期限內起訴者。則按上揭說明，無論系爭175番地於總登記前之所有權人為何，何人分別共有或公同共有，既係逾登記期限無人聲請登記者，依土地法第57條規定，該土地視為無主土地，即消滅此一產權不明之私人土地所有權，再登記為國有，於法有據，自無妨害任何人之所有權可言。茲原告徒提出日治時期土地登記簿曾登記系爭175番地為賴強、賴天、賴木火、賴脫、賴雞所共有，系爭175番地輾轉異動為系爭189地號土地，及其為賴木火之繼承人之事證，逕參照憲法法庭112年憲判字第20號判決之系爭旁論而生成之見解，主張其為系爭175番地即系爭189地號土地應有部分1/5之真正所有權人，其主張牴觸土地法第57條規定甚明，則據此衍生之請求，即均無可採，已堪認定。
（七）退步言，縱依憲法法庭112年憲判字第20號判決理由論述稱：「另，人民就登記為國有之土地，主張其為真正權利人者，自應提出相關證據，例如日治時期之台帳登記或土地登記簿之記載等土地權利憑證、是否有長期居住於該土地之事實、國家是否曾經要求人民繳納地價稅、田賦等相關稅捐，並由法院於具體個案，依法妥適認定之，自不待言。」（第35段）。查原告無非提出系爭175番地之日治時期土地登記簿謄本，系爭175、189地號土地之人工登載土地登記簿謄本，起訴前之系爭189地號土地登記謄本，賴木火繼承系統表、日治時期戶籍謄本、臺灣省時期戶籍謄本、原告戶籍謄本及其父母除戶戶籍謄本，為其論據。惟查：
1.上列資料中，僅於系爭175番地之日治時期土地登記簿謄本曾登記賴強、賴天、賴木火、賴脫、賴雞為業主即所有權人，但日治時期土地登記簿所登記之業主，未必為真正權利人，前已敘明，故證明力尚有不足。
2.遍閱賴木火之日治時期戶籍謄本所登載內容（見本院卷第45至46頁），並未見與系爭175番地有何關連者，而欠缺賴木火設籍居住於該土地之事證，適為不利於原告之反證。
3.其餘資料無非佐證系爭175番地輾轉異動為系爭189地號土地，及原告如何為賴木火之繼承人，未能證明賴木火如何迄於總登記時仍為系爭175番地之共有人。
4.承上所述，可見原告舉證尚屬薄弱，未能證明賴木火迄於總登記時仍為系爭175番地之共有人。
5.固然年代久遠，但兩相權衡，原告可能受保護之利益，充其量係其繼承究係分別共有或公同共有、持分不明之土地所有權，司法天平若向原告傾斜之代價是法安定性之破壞，甚至影響原告與其他具備相同繼承資格者間之公平性，被告則代表貫徹我國第一次土地所有權採全面強制登記之目的所必要之公益，因此並無基於公平原則緩和原告舉證責任之餘地，附此敘明。
（八）再退步言，日治時期土地登記簿雖曾登記系爭175番地為賴強、賴天、賴木火、賴脫、賴雞所共有，但未登載持分比例，經本院函詢地政機關，仍無法查知其持分比例，係分別共有或公同共有亦不得而知。準此，原告主張賴木火為系爭175番地應有部分1/5之共有人，亦屬無據。至原告引用之日本民法（明治29年法律第89號）第250條規定：
「各共有者の持分は、相等しいものと推定する。」中文譯為：各共有者的持分（應有部分），推定為均等。係以分別共有為前提，係於大正12年（民國12年）1月1日起，始施行於臺灣。日治時期不動產權利型態，公同共有（如家產、合股或宗族共有）與分別共有並存，未登載持分者多具公同共有性質，原告既未能舉證證明系爭175番地屬分別共有而非公同共有，自難逕依該條文推定賴木火享有該土地應有部分1/5。至我國民法第817條第2項之規定，自無溯及既往適用於日治時期之餘地，併此敘明。
（九）依憲法訴訟法第55條規定：「各法院就其審理之案件，對裁判上所應適用之法律位階法規範，依其合理確信，認有牴觸憲法，且於該案件之裁判結果有直接影響者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。」及同法第56條第3、4款規定：「本節聲請，應以聲請書記載下列事項：…… 三、應受審查法律位階法規範違憲之情形及所涉憲法條文或憲法上權利。四、聲請判決之理由、應受審查法律位階法規範在裁判上適用之必要性及客觀上形成確信其違憲之法律見解。」本件固然涉及違憲爭議，但本院尚無確信土地法第57條違憲。縱漠視土地法第57條之存在，逕依憲法法庭112年憲判字第20號判決理由認應由法院個案審查人民就登記為國有之土地，主張其為真正權利人者之相關證據，理由雖有不同，但結論並無二致，而非於案件之裁判結果有直接影響者，亦不具法院聲請法規範違憲審查之要件。至原告日後倘以土地法第57條聲請法規範憲法審查或裁判憲法審查，自應予尊重，併予敘明。
（十）綜上所述，原告依民法第767條第1項中段暨同法第828條第2項準用第821條之規定，請求被告將坐落系爭189地號土地應有部分1/5於45年12月22日以中華民國為所有權人之土地總登記塗銷，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 8 月 21 日
民事第三庭 法 官 蔡嘉裕正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 8 月 21 日
書記官 譚鈺陵