臺灣臺中地方法院民事判決115年度訴字第1381號原 告 黃順興被 告 崧富營造股份有限公司法定代理人 林其霖訴訟代理人 張智翔律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國115年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款及第256條分別定有明文。經查，原告原起訴聲明第1項為：「請求被告給付恩誠實業有限公司(下稱恩誠公司)新臺幣(下同)3,000,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」(見本院卷第11頁)。嗣於民國115年8月28日言詞辯論期日，當庭將上述聲明改為：「請求被告給付恩誠公司3,000,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由原告代位受領」(見本院卷第105頁)，核係就系爭請求給付工程款事件之糾紛而來，其請求之基礎事實同一，且係補充法律上之陳述，合於上開規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠被告與訴外人恩誠公司於民國112年8月27日簽訂「雲之境」
泥作工程承攬契約，約定工程總價68,088,132元(含稅)，恩誠公司負責完成契約明細表所列泥作工程項目。恩誠公司依約已完成雲之境工程第1至10期施作，而恩誠公司第1期至第9期完工請款金額應為20,392,091元，實收金額為18,352,882元，被告未給付金額為2,039,209元（保留款）。至第10期部分，恩誠公司已開立發票請款6,014,295元，被告應付金額扣除保留款10%，為5,412,865元，惟被告以不相當理由扣留，僅給付2,592,365元，尚欠工程款2,820,500元未給付。
嗣經彙整核算，被告依約應給付而未給付之工程款，合計為5,263,856元（第10期未付款3,135,535元、第1至9期保留款2,128,321元。見本院卷第90頁）。
㈡又原告依臺灣嘉義地方法院114年度司執字第25386號債權憑
證對被告有3,000,000元之債權，惟恩誠公司已停業倒閉，且無其他財產可供執行，恩誠公司對原告及其他債權人之債務均無法清償，依民法第242條規定，原告得以自己名義代位行使恩誠公司對被告之工程款請求權，俾供原告受償等語。
㈢並聲明：⒈被告應給付恩誠公司3,000,000元，及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由原告代位受領。⒉願供擔保請求准予宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告應給付予恩誠公司之工程款，第1至9期之工程款共計支
付18,352,882元【計算式：21,283,206元(發票金額)－2,128,321元(工程保留款10%)－801,703元(代僱工扣款)－300(匯費)＝18,352,882元】。至於第10期之工程款，恩誠公司雖於114年1月10日開立金額6,014,295元之發票向被告請款，惟恩誠公司因做少報多，浮報完工數量，該期完工數量經雙方估驗後確有虛報數量情況，經被告退還恩誠公司上開114年1月10日開立之發票，恩誠公司始於114年1月14日重新開立金額3,315,759元之發票向被告請款，該期工程款被告已支付2,592,365元【計算式：3,315,759元(發票金額)－331,576元(工程保留款10%)－391,783元(代僱工扣款)－35元(匯費)＝2,592,365元】，以上相關金額之計算有被告與恩誠公司之對帳單可資為憑。是被告基於與恩誠公司之承攬契約應給付之工程款，除工程保留款2,459,897元外，均已支付完畢。
㈡依被告與恩誠公司簽訂之承攬契約書第5條第7款之約定，保
留款性質上屬於保固保證。且上開承攬契約書第20條保固期限之約定，恩誠公司須負責保固。惟恩誠公司約於114年1月間即無預警停業倒閉，致其承攬之「雲之境」新建工程之泥作工程無法繼續施作完成，恩誠公司自無從負擔保固責任。
依此，恩誠公司自不得向被告請求給付工程保留款，原告亦不得代位恩誠公司向被告請求給付工程保留款。再者，依據恩誠公司簽署之承攬權拋棄書及上開承攬契約書第18條逾期罰則之約定，乙方(恩誠公司)不按工程進度表之每階段施工完成，應自該期限之翌日起每逾一日，依總價之0.50%計算罰款、及第7條因檢驗不合格重作、第22條及第24條之約定，另覓廠商協助重做修繕，因此產生之一切損失，均得由保留款優先扣除。依此，本件泥作工程因恩誠公司無預警停業倒閉，後續工程被告另覓廠商重做及修繕，共計支出3,260,902元，已超出工程保留款2,459,897元。是原告亦不得代位恩誠公司請求被告給付之。
㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，請准供擔保後免為假執行。
三、本院之判斷：㈠被告與恩誠公司前於112年8月27日簽訂「雲之境」工料合約
書（合約內容：泥作工程，下稱系爭承攬契約），約定工程總價68,088,132元(含稅)，恩誠公司就系爭承攬工程已完成第1至10期工程，被告就上開已完成工程部分，已給付第1期至第9期之工程款合計18,352,882元，未給付之保留款2,039,209元；第10期部分被告已給付2,592,365元等事實，為兩造所不爭執，並有系爭承攬契約、恩誠公司請款單、匯款明細等件在卷可稽（見本院卷第15至28、31至36頁），此部分之事實，堪予認定。
㈡原告依系爭承攬契約之法律關係及民法第242條規定，請求被
告應給付恩誠公司3,000,000元，並由原告代位受領等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之點為：㈠恩誠公司就系爭承攬工程對於被告是否仍有工程款債權存在？若有，數額為何？㈡原告得否依民法第242條、承攬法律關係，請求被告應給付恩誠公司3,000,000元，並由原告代位受領？茲分述如下：
⒈恩誠公司對被告已無系爭承攬工程之工程款債權存在：
⑴經查，被告已給付恩誠公司工程款24,598,965元乙節，
業據被告提出雲之境恩誠對帳單、統一發票（第10期）為證(見本院卷第73、75頁)，且為原告所不爭執(見本院卷第86頁)，此部分堪信為真。又審諸原告對於被告主張因恩誠公司無預警倒閉，系爭泥作工程無法繼續施作完成，致被告需另僱工完成第10期工程全部工作，就代僱工扣款之金額，除表示沒有意見外（見本院卷第86頁），就被告實際上並無僱工完成第10期工程乙情，亦陳稱僅係聽聞其他協力廠商所述等語，未能舉證以實其說。原告既未能提出具體事證足以動搖被告所為抗辯，僅空言質疑扣款金額，自不足採。從而，被告主張因恩誠公司未完成第10期工程而另行僱工施作花費391,783元(見本院卷第58、75頁)，並據此扣抵應支付予恩誠公司工程款，應屬可採。⑵又依系爭承攬契約書第5條第7款：「保留保固款發放規
定：保留款於使照取得一年後退5%、使照取得二年後退5%，由承商檢附請款單申請退款，若保固期未滿需提供同等額保固本票予甲方(即被告)，待保固期滿再退還。
」、第20條：「⒈本工程泥作工程之保固期為拋光磚保固二年，其餘保固一年。⒉施工期間各相關工程全部竣工並經正式驗收合格後，由乙方(恩誠公司)負責保固並於保固款內依附款方式說明部分扣除作為保固金。……」等語（見本院卷第65、68頁），可知系爭承攬契約保留款並非工程完成後即當然返還，而係為擔保恩誠公司於工程驗收後確實履行保固責任所保留之款項，其返還附有一定條件，原則上須待約定保固期間屆滿後始得請求返還，如欲於保固期屆滿前請求返還，則應提出同等額之保固本票作為替代擔保。是於前開約定之返還條件成就前，恩誠公司尚無從逕向被告請求返還保留款。又兩造對於恩誠公司已於114年1月間無預警倒閉一節均不爭執，足認恩誠公司事實上已無從繼續依約履行後續工程及保固義務。系爭承攬契約之保固期間尚未屆滿，恩誠公司復未提出同等額保固本票予被告，以替代原保留款所具有之擔保功能，則系爭保留款之返還條件顯尚未成就，原告既未能證明有何保固期業已屆滿、替代擔保已經提出，或其他依約得提前返還保留款之事由，其逕行主張被告負有返還第1至9期保固款合計2,128,321元之義務，自與系爭承攬契約所載條款不符，難謂有據。
⑶再者，恩誠公司事後出具承攬權拋棄書，內容略以：「
今因故無法施作，願意無條件放棄承攬權。本公司同意甲方(即被告)得逕行解除本合約書，或通知本公司終止本合約書，甲方因此所受之一切損失本公司同意得逕由本公司未領之工程款、保留款或其他擔保金、擔保物扣抵，本公司絕無異議。」等語（見本院卷第71頁），足認恩誠公司已明確認知其無法繼續履約，並同意被告就因此所生之一切損失，自其未領工程款及保留款等逕予扣抵。又被告因恩誠公司無預警倒閉，無法繼續正常履約，後續工程被告需另覓廠商重作修繕，共計支出3,260,902元，復有被告陳報之扣款明細1份在卷為憑(見本院卷第77至82頁)，該明細縱使扣除施工日期發生於000年0月00日(含14日，即第10期發票日期。見本院卷第75頁)以前之各筆款項總額292,350元(項次1至21合計209,796元、項次27至34合計54,054元、項次112為3,500元、項次148為25,000元)，仍有高達2,968,552元之支出金額，原告復未提出具體事證，證明上開支出有何虛報、重複計價或與恩誠公司未履約無關之情形，自難認被告所列支出為不實，是被告因恩誠公司倒閉致未完成第10期工程而另行僱工施作花費391,783元，加上其事後另覓廠商重作修繕共計支出至少2,968,552元，被告自得主張以其支出之金額與其應支付予恩誠公司之工程款互相扣抵，上述金額(391,783元＋2,968,552元＝3,360,335元)已高於原告主張被告尚應支付恩誠公司之第10期工程款餘額3,135,535元，自難認恩誠公司對被告尚有第10期之工程款債權存在。
⑷準此，被告前已給付恩誠公司工程款24,598,965元；至
原告所主張第10期尚未給付之工程款3,135,535元，因恩誠公司未完成工程，被告另行僱工及覓請其他廠商接續施作、重作修繕所支出之費用，合計至少3,360,335元，已逾上開未付工程款，且恩誠公司亦已出具承攬權拋棄書，同意被告得以其未領工程款扣抵因未履約所生之一切損失，是經扣抵後，恩誠公司對被告已無第10期工程款債權存在。至原告另主張第1至9期保留款2,128,321元部分，依系爭承攬契約約定，其返還須待保固期間屆滿，或由恩誠公司提出同等額保固本票作為替代擔保；惟上開條件迄未成就，恩誠公司復已倒閉而無從繼續履行保固責任，自尚不得請求返還。從而，原告主張恩誠公司對被告尚有第10期工程款3,135,535元及第1至9期保留款2,128,321元，合計5,263,856元之工程款債權存在，均屬無據。
⒉原告不得依民法第242條、承攬法律關係請求被告應給付恩誠公司3,000,000元，並由原告代位受領：
按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院50年台上字第408號民事判決意旨參照）。查原告主張其得代位恩誠公司向被告請求給付工程款3,000,000元，自應先證明恩誠公司對被告確有該工程款債權存在。惟依前開⒈所述，被告已提出相關對帳單、統一發票等資料證明其工程款給付情形；至原告所指其餘款項，或屬恩誠公司未完成系爭承攬工程所生之代僱工扣款等項目應予扣抵，或屬返還條件尚未成就之保留款，且恩誠公司復已出具承攬權拋棄書，同意被告得以未領工程款、保留款或其他擔保金、擔保物扣抵其未履約所生損失。原告迄未提出其他具體證據，足以證明經前開給付及扣抵後，恩誠公司對被告仍有3,000,000元或其他工程款債權存在。原告既未能證明恩誠公司對被告尚有現存且得行使之工程款債權，其所欲代位行使之權利本身即不存在，自無再論恩誠公司有無怠於行使權利之必要。從而，原告依債權人代位權等法律關係，請求被告給付恩誠公司3,000,000元，並由原告代位受領，於法即屬無據，不應准許。
四、綜上，原告請求被告應給付恩誠公司3,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由原告代為受領，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 10 月 2 日
民事第五庭 法 官 林俊杰以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 10 月 2 日
書記官 陳宇萱