臺灣臺中地方法院民事判決115年度訴字第467號原 告 陳金龍訴訟代理人 陳嘉明被 告 陳洪嘉霙
陳朝政陳朝雄陳朝民上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於115年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺中市○○區○○段000000地號及同段99建號建物（門牌臺中市○○區○○路000號之9房屋）於民國74年2月16日以74年清字第2720號收件設定擔保債權總金額新臺幣80萬元之抵押權辦理繼承登記後塗銷該抵押權登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按原告起訴時以陳朝政、陳朝坤、陳朝民為被告，嗣撤回對陳朝坤之訴，追加陳洪嘉霙、陳朝雄為被告及追加命被告辦理繼承登記之訴（見卷第105-107頁），經核原告追加被告為須合一確定之當事人，追加辦理繼承登記之訴所憑基礎事實同一，合於民事訴訟法第255條第1項第2、5款之規定，應予准許。
二、按當事人因患病不能於言詞辯論期日到場者，如無可認為有不能委任訴訟代理人到場之情形，即非民事訴訟法第386條第2款所謂因不可避之事故而不到場（最高法院29年渝上字第1545號民事判例參照）。被告陳朝雄具狀稱其智力不足及身體不便，屆期不能到庭聲請請假等語，並提出身心障礙證明影本為證（見卷第137-139頁）；被告陳朝政具狀稱其工作繁忙，屆期不能到庭聲請請假等語（見卷第141頁）；被告陳朝民具狀稱其因照顧母親即被告陳洪嘉霙，屆期不能到庭聲請請假等語（見卷第145頁）；被告陳洪嘉霙稱其身體不適，屆期不能到庭聲請請假等語，並提出身心障礙證明影本為證（見卷第147-149頁）。依被告陳朝雄、陳洪嘉霙提出身心障礙證明影本，雖可釋明其2人分別有重度、極重度身心障礙，然非不能委任訴訟代理人到場，非得不到場之正當理由。另被告陳朝政稱工作繁忙，被告陳朝民稱照顧被告陳洪嘉霙，亦非不到場之正當理由。被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告主張：坐落臺中市○○區○○段000000地號及同段99建號建物即門牌臺中市○○區○○路000號之9房屋（下稱系爭不動產）為原告所有，原告於民國74年2月2日與訴外人陳阿要訂立借款契約，於同年月16日將系爭不動產以74年清字第2720號收件設定擔保債權總金額新臺幣（下同）80萬元之抵押權予陳阿要（下稱系爭抵押權）。系爭抵押權擔保債權之清償日期為75年2月1日，至90年1月31日已滿15年消滅時效，復未於消滅時效完成後5年內行使抵押權，抵押權應已消滅。陳阿要於96年1月3日死亡，系爭抵押權相關權利義務由其繼承人即被告承受，然被告拒絕協助辦理繼承登記及塗銷抵押權登記，致系爭抵押權登記仍存在於原告所有之不動產上，妨礙原告所有權之圓滿行使並侵害其管理權益。又因繼承取得不動產物權者，依民法第759條規定，應經登記始得處分其物權，爰依民法第767條第1項規定，民法第767第1項規定，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後塗銷該抵押權登記等語，並聲明如主文所示。
四、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
五、得心證之理由：㈠原告主張系爭不動產為其所有，於74年2月16日設定系爭抵押
權予陳阿要，系爭抵押權擔保債權清償日期為75年2月1日，迄今已逾15年消滅時效，未於消滅時效完成後5年內行使抵押權，陳阿要於96年1月3日死亡，被告為其全體繼承人等情，業據其提出土地建物登記謄本、抵押權設定契約書、繼承系統表及戶籍謄本附卷可稽（見卷第17-26、71-90、111-121頁），核與所述情節相符。被告經合法通知未到庭，亦未提出書狀爭執，視同對於原告主張之事實為自認，原告主張前揭事實堪認為真正。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。次按，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條規定甚明。系爭抵押權於74年2月16日設定，登記清償日期為75年2月1日，陳阿要自75年2月1日約定清償日起得行使債權，至90年2月1日本於該債權所生請求權因15年間不行使而消滅。陳阿要於請求權消滅時效完成後，5年間復未實行系爭抵押權，依民法第880條規定系爭抵押權亦應消滅。
㈡按所有人對於對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第7
67條第1項中段定有明文。系爭抵押權已經消滅，惟土地登記簿現仍存有系爭抵押權登記，自屬對於原告所有權有所妨害，原告本於所有人之地位行使所有權，自得請求塗銷系爭抵押權登記以除去妨害。次按因繼承於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條規定甚明。抵押權人陳阿要於96年1月3日死亡，其繼承人即被告迄未辦理繼承登記，原告因請求被告塗銷系爭抵押權登記，並請求被告先就系爭抵押權辦理繼承登記，亦無不合。
六、從而，原告依繼承關係及民法第767條第1項規定，請求被告就系爭不動產設定之系爭抵押權，辦理繼承登記後塗銷該抵押權登記，為有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 20 日
民事第一庭 法 官 熊祥雲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 20 日
書記官 林卉媗