臺灣臺中地方法院民事判決115年度重訴字第34號原 告 陳奇珍
吳謹瑄共 同訴訟代理人 林更穎律師被 告 江璧如訴訟代理人 陳健 律師上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國115年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告吳謹瑄為臺中市○○區○○段000地號土地及同段2339建號建物（下稱系爭不動產）之所有權人，原告陳奇珍於民國114年11月21日因買賣登記繼而取得系爭不動產之所有權(原告吳謹瑄、陳奇珍以下合稱原告2人)。原告吳謹瑄前將系爭不動產為被告江璧如設定第二順位登記最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），而系爭抵押權擔保之確定期日為114年6月30日，故系爭抵押權於114年6月30日因期限屆至而歸於確定。
而系爭抵押權之債務人即原告吳謹瑄與權利人即被告間，於114年6月30日前並無消費借貸或其他債權債務關係，故系爭抵押權所擔保之債權並不存在。而系爭抵押權設定登記有礙原告陳奇珍就系爭不動產所有權之圓滿行使，原告陳奇珍爰依民法第767條第1項中段、第821條前段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記；另因抵押權消滅之從屬性，原告吳謹瑄亦得本於抵押人地位訴請塗銷系爭抵押權。並聲明：被告應將系爭不動產上所設定如附表所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：系爭不動產原為原告吳謹瑄所有，而原告吳謹瑄與訴外人葉仁豪因金錢調度上之需求，轉而向被告借貸。原告吳謹瑄因此於112年12月29日提供自己名下之系爭不動產設定系爭抵押權。且原告吳謹瑄於訴訟外亦自認葉仁豪向被告借得款項後，部分協助清償原告吳謹瑄對訴外建商所積欠之款項等情。是原告吳謹瑄與葉仁豪均為債務人，其以系爭不動產為擔保債權屬事實，自不得主張系爭抵押權不存在。退步言，縱使原告吳謹瑄並非借款債務人，然其對於提供系爭不動產設定抵押以擔保葉仁豪債務之行為，係出自於本意而為之，而依民法第860條規定，抵押人不以與債權人間有債務關係為必要，是原告吳謹瑄或繼受取得系爭不動產所有權之原告陳奇珍均難謂得主張原告吳謹瑄與被告間無債權債務關係而請求塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證理由：系爭抵押權登記之擔保債權總額為9,600,000元，擔保債權確定期日、債務清償日期為114年6月30日止，且除葉仁豪為債務人外，原告吳謹瑄亦載為義務人兼債務人，擔保債權種類及範圍記載「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括本金、利息、遲延利息、違約金、取得執行名義之費用、強制執行費用、參與分配之費用」等情，有土地建築改良物抵押權設定契約書、系爭不動產之登記第一類謄本、土地建物查詢資料在卷可稽（本院卷第17至第23頁、第45頁、第46頁），且為兩造不爭執，堪信為真實。惟就原告2人主張系爭抵押權之債務人即原告吳謹瑄與權利人即被告間，於114年6月30日前並無消費借貸或其他債權債務關係，故系爭抵押權所擔保之債權並不存在，故系爭抵押權亦應失所附麗一節，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審酌者為系爭抵押權所擔保之債權是否存在?原告吳謹瑄得否以被葉仁豪詐欺為由，撤銷前開設定最高限額抵押權之物權行為?茲分述如下：
㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1項、第2項分別定有明文。次按普通抵押權及最高限額抵押權皆為擔保制度之一環，旨在使債權人利用事前確保之方法，督促債務人履行債務，並於未來債務人不履行債務時，藉由抵押權之實行程序，就標的物賣得價金優先受償，以達滿足債權、填補損害之目的。抵押權之經濟價值雖繫於擔保債權之存在，然實現受償目的之時間係在將來。為擴大擔保物權之利用效能，發揮媒介融資、提高資金運用效率、支援經濟活動等社會作用，抵押權所擔保之債權只須於實行時存在為已足，亦即無論普通抵押權或最高限額抵押權，均得以將來可能發生之債權為被擔保債權。所不同者，乃普通抵押權所擔保之債權，為發生原因客觀存在之特定債權，包括債權額已確定或未確定之特定債權；最高限額抵押權則係擔保一定範圍內，債權額尚未確定之不特定債權（最高法院111年度台上字第37號判決意旨參照）。尤以消費借貸契約為要物契約，須有借款之交付始成立，惟為保護債權人之權益，一般交易實務上多係於借款債務人設定抵押權完成後債權人始會實際撥付借款，如所設定者為普通抵押權，僅因實際交付借款之日與設定抵押權時預定之撥款日不符，即逕認該債權非抵押權所擔保之債權，當與借貸雙方締約之真意不符（臺灣高等法院暨所屬法院111年法律座談會民事類提案第5號研討結果，可資參照）。又消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（最高法院85年度台上字第1496號判決參照）。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責。依此，對抵押權人提起塗銷抵押權設定登記之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張時，則應由抵押權人就擔保債權存在之積極事實，負舉證責任。原告2人主張系爭抵押權擔保之債權不存在，且否認被告有借款予原告吳謹瑄之事實，則應由被告就系爭抵押權擔保之債權存在即有借款合意及交付借款之積極事實負舉證責任。經查：系爭抵押權之權利人為被告，債務人為「葉仁豪」、義務人兼債務人為「吳謹瑄」，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括本金、利息、遲延利息、違約金、取得執行名義之費用、強制執行費用、參與分配之費用」，業如前述。本件依據原告所提臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第49305號、114年度偵緝字第2518號、115年度偵字第2035號、2036號、3267號起訴書所載：訴外人即本件被告配偶王信雄與被告為投資葉仁豪所稱客戶履約保證代墊款之投資案，於112年8月21日、同年9月13日、同年10月6日及同年10月16日，分別匯款5,000,000元、4,850,000元、8,000,000元、10,321,018元(共計28,171,018元)予葉仁豪；惟王信雄、被告於匯款後即認情勢不妥，因而要求取回其等所提供之本金。葉仁豪因無力償還王信雄、被告之債務，故基於詐欺得利之犯意，於113年1月2日前某日，向原告吳瑾瑄佯稱：欲借款投資云云，致吳瑾瑄陷於錯誤，同意提供系爭不動產作為物上擔保，並在該不動產設定最高限額抵押權9,600,000元予被告之抵押權設定契約書上簽名，再由不知情之訴外人楊翊晟於113年1月2日，前往臺中市中興地政事務所辦理抵押權登記，該地政事務所人員於113年1月5日，將該不動產設定最高限額抵押權9,600,000元予被告，使原告吳瑾瑄受有9,600,000元之財產上損失等語(見本院卷第56、第58頁)。併參原告吳瑾瑄自認就其提供系爭不動產為他人即葉仁豪過去所負現在尚未清償債務擔保等語(見本院卷第50頁)，而系爭抵押權登記之債務人既有記載「葉仁豪」，而葉仁豪與被告確實存有債權債務關係，則系爭抵押權擔保之債權確屬存在，並無疑義。
㈡本件被告對葉仁豪存有債權，然原告吳瑾瑄係因被葉仁豪詐
欺，始為設定系爭抵押權之物權行為，依民法第92條第1項規定，以本件民事準備狀繕本之送達為撤銷系爭抵押權設定之意思表示，有無理由？原告主張遭被告以外之第三人葉仁豪詐欺，依原告吳瑾瑄之舉證並無法證明被告明知或可得而知原告吳瑾瑄係因遭他人詐欺始為系爭抵押權設定之意思表示，依民法第92條第1項但書規定，原告吳瑾瑄不得依該項前段規定，以本件準備狀繕本之送達為撤銷系爭抵押權設定之意思表示。
㈢是以，原告2人上開主張及舉證，均無法據以認定系爭抵押權
所擔保之債權不存在。又本件系爭抵押權擔保之債權既然存在，系爭抵押權即有效成立，原告2人依民法第767條第1項中段規定，及本於抵押人地位請求被告塗銷之，難認有據。
四、綜上所述，原告2人主張系爭抵押權所擔保債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定及抵押人之地位請求被告塗銷系爭抵押權登記，自無可採，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 5 月 29 日
民事第六庭 法 官 莊毓宸上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 29 日
書記官 陳念慈附表：最高限額抵押權登記編號 不動產 抵押權人 債務人 登記日期及字號 （民國） 設定權利範圍 擔保最高債權金額 （新臺幣） 1. 臺中市○○區○○段000地號土地 江璧如 吳謹瑄 葉仁豪 113年1月5日興普登字第190號 1分之1 9,600,000元 2. 臺中市○○區○○段0000○號即門牌號碼：臺中市○○區○○○街000號9樓之3建物 江璧如 吳謹瑄 葉仁豪 113年1月5日興普登字第190號 1分之1 9,600,000元