臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十七年度上訴字第一一三四號
上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○右上訴人因違反肅清煙毒條例等案件，不服台灣台中地方法院中華民國八十七年三月十二日第一審判決（民國八十六年度訴字第二七五六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署民國八十六年度偵字第一八九三八號，併辦案號：同署民國八十六年度偵字第一四七七二號、第一八二一四號、第二三七八八號，同署民國八十七年度偵字第一○○五六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，免刑，扣案之海洛因淨重零點零貳公克沒收銷燬之，注射針筒壹支沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，免刑，扣案之安非他命貳小包（毛重約零點貳公克）沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○曾有違反槍礮彈藥刀械管制條例、妨害自由、違反麻醉藥品管理條例、傷害等前科紀錄，其中因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院於民國（下同）八十三年十二月二十日以八十三年度易字第七一○一號刑事判決判處有期徒刑七月，於八十四年一月十六日確定，於八十四年八月三十一日縮短刑期執行完畢；猶不知悔改，復基於概括之犯意，自八十六年四月二十四日前三日某日起至八十七年五月十三日止，先後多次在台中縣○里鄉○○路○巷○號住處，以將第二級毒品安非他命放入玻璃球內或鋁箔紙上，其下以火燒烤加熱生煙後，以口鼻吸取煙氣之方式而施用安非他命，約每二、三日即施用一次。又另行起意基於概括之犯意，先後於八十六年六月十七日前三日內某日起至八十七年五月十二日止，在其前揭住處及臺中縣后里鄉某處，以注射或不詳方式施用第一級毒品海洛因多次。迨八十六年四月廿四日晚間九時許，甲○○在臺中縣○里鄉○○路○○○巷○號小情人泡沫紅茶坊因行跡可疑，經警臨檢採尿送驗結果，呈安非他命之陽性反應。復於八十六年六月十七日下午四時三十分許，在臺中縣○里鄉○○路二之十二號梁建鴻住處經警搜索查獲甲○○、梁建鴻及楊鴻池（另由臺灣苗栗地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署移送併辦及偵查起訴），復經警採尿送驗結果，均呈嗎啡及安非他命之陽性反應。嗣於八十六年七月九日晚間八時許，在臺中縣○里鄉○○路○○○巷○○號張耀賢（另移送由原審法院併辦）住處，查獲甲○○及張耀賢，經警採尿送驗結果，亦呈嗎啡及安非他命陽性反應。繼於八十六年十一月十五日晚間八時許，甲○○在國道高速公路后里收費站旁為警查獲，並扣得其持有之安非他命二小包（毛重約○．二公克），經警採尿送驗結果，猶呈安非他命之陽性反應。又於八十七年五月十三日晚間九時三十五分許，在台中縣○里鄉○○街○○○巷○○號為警查獲，並扣得其持有之海洛因一包及其所有供施用海洛因所用之注射針筒一支，而甲○○經警採集其尿液送驗，安非他命仍呈陽性反應，另查扣之海洛因經警檢送法務部調查局鑑驗結果，確驗出海洛因之成分無訛，該海洛因驗餘淨重○．○二公克。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由臺中市警察局第一分局、臺中縣警察局和平分局、內政部警政署國道公路警察局第三警察隊、臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦。惟甲○○於本院審理時，經本院裁定於八十七年七月十日解送台灣台中看守所附設勒戒所觀察勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，故本院遂又裁定而於八十七年八月五日將甲○○解送台灣台中戒治所執行強制戒治，經執行強制戒治滿三個月後，其成效經評定為合格，本院乃於八十七年十一月三十日裁定甲○○應停止戒治，所餘期間付保護管束，但甲○○復於保護管束期間，因違反保護管束應遵守之情節重大，經本院於八十八年五月四日又裁定撤銷停止戒治，仍令入戒治處所施以強制戒治，並於同年七月十二日執行強制戒治，已於八十九年三月三日執行期滿。理 由
一、右開事實，已據上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○供承在卷，並有如事實欄所載之物扣案可資參佐，且被告於右開時、地經警採尿送驗結果，分別呈安非他命及嗎啡之陽性反應等事實，亦各有臺中縣衛生局檢驗尿水報告書、苗栗縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書、臺中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書、彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書等在卷可憑，而查扣之海洛因經警檢送法務部調查局鑑驗結果，確驗出海洛因之成分無訛，該海洛因驗餘淨重○．○二公克乙節，亦有該局鑑定通知書存卷可考，從而事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日經公布施行，並於同年月二十二日生效，依該條例第二條第一項第一款、第二款之規定，海洛因及安非他命係分屬於該條例所稱之第一級毒品及第二級毒品，依同條例第十條第一項規定，施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，同條例第十條第二項規定，施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑，再依同條例第二十條第二項、第二十三條第一項及同條例第三十五條第三款規定，審判中之被告，由法院依毒品危害防制條例規定裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，法院應裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年，而強制戒治期滿或交付保護管束期滿，法院應為免刑之判決，較諸肅清煙毒條例第九條第一項施用毒品者，處三年以上七年以下有期徒刑，及麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款非法吸用化學合成麻醉藥品，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金之規定，顯較有利於被告，是被告行為後，法律已有變更，且裁判時之法律於被告較為有利，併適用之。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同法條第二項之施用第二級毒品罪。至其持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，各為其施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，自不另論罪。又其先後多次施用第一級毒品、第二級毒品之行為，均時間緊接，所犯又皆為構成要件相同之罪，顯各係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，各應以一罪論，並依法加重其刑。另被告除經檢察官起訴於八十六年六月十七日前四日內，施用第一級毒品及第二級毒品部分之犯行外，被告如事實欄所載其餘施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，與檢察官起訴部分之犯行，均具有連續犯之裁判上一罪之關係，亦為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。查被告曾有違反槍礮彈藥刀械管制條例、妨害自由、違反麻醉藥品管理條例、傷害等前科紀錄，其中因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院於八十三年十二月二十日以八十三年度易字第七一○一號刑事判決判處有期徒刑七月，於八十四年一月十六日確定，於八十四年八月三十一日縮短刑期執行完畢，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可按，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。再者，被告於審判中經本院裁定於八十七年七月十日解送台灣台中看守所附設勒戒所觀察勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，故本院遂又裁定而於八十七年八月五日將被告解送台灣台中戒治所執行強制戒治，經執行強制戒治滿三個月後，其成效經評定為合格，本院乃於八十七年十一月三十日裁定被告應停止戒治，所餘期間付保護管束，但被告復於保護管束期間，因違反保護管束應遵守之情節重大，經本院於八十八年五月四日又裁定撤銷停止戒治，仍令入戒治處所施以強制戒治，並於同年七月十二日執行強制戒治，已於八十九年三月三日執行期滿等情，有該看守所函及檢附之證明書、本院八十七年度上訴字第一一三四號刑事裁定、台灣台中戒治所函及所檢附之文件等件在卷可考，揆諸前開說明，自應為被告免刑之判決。原審法院就被告自八十六年七月九日前三日內某日起至八十七年五月十二日止，復施用第一級毒品，暨自八十六年十一月十五日起至八十七年五月十三日止又施用第二級毒品部分之犯行，未及併予審理，復未及比較適用毒品危害防制條例相關之規定，遽予適用肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例之規定而為被告論罪科刑之判決，均有未合。被告上訴意旨空言指摘原判決不當，固無足取，但原判決既有可議，亦屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷，並改為被告均免刑之判決。扣案之海洛因驗後淨重○．○二公克及安非他命二小包（毛重約○．二公克），係分屬第一級毒品及第二級毒品，應一併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定併予宣告沒收銷燬之。另扣案之注射針筒一支，則係被告所有供施用第一級毒品所用之物，已據被告供明在卷，併依法予以宣告沒收之。
三、被告經合法傳喚，無正當之理由無故不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，附此敘明。
四、另臺灣臺中地方法院檢察署移送併案審理之八十八年度毒偵字第七○○號案件，係認定被告另於八十八年七月九日經警採尿送驗結果，啡嗎及安非他命均呈陽性反應，因認被告尚涉有施用第一級毒品及第二級毒品之罪嫌云云；然查被告係於戒治期間其成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，經本院於八十七年十一月三十日以八十七年度上訴字第一一三四號刑事裁定停止戒治，所餘戒治期間，並付保護管束，而被告係於停止戒治出所後，始再於上開時、地施用第一級毒品及第二級毒品，顯見被告於停止戒治釋放後，另為施用第一級毒品及第二級毒品之行為，當係另行起意為之，與其於強制戒治前之前開施用第一級毒品及第二級毒品之行為，並無連續犯之關係（台灣台中地方法院八十七年九月份法律座談會紀錄表參照，載司法院公報第四十一卷第四期第一○一頁），本院即無從併案審理，應予函退由檢察官另行偵結，併予敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十條第二項、第二十三條第二項、第三十五條第三款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中 華 民 國 八 十 九 年 三 月 三 十 一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法 官 林 照 明
法 官 蕭 廣 政法 官 李 寶 堂右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴，餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭 玉 真中 華 民 國 八十九 年 四 月 五 日附錄：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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