臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十七年度上訴字第二二О二號
上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 匡乃俊
林春榮上 訴 人即 被 告 辰○○選任辯護人 黃振源右上訴人等因違反稅捐稽徵法等案件，不服台灣台中地方法院中華民國八十七年七月七日第一審判決（民國八十四年度訴字第一七九七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署民國八十四年度偵字第八九二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
戊○○、辰○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨如附件起訴書所載。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文。本件公訴人指訴被告戊○○、辰○○涉有稅捐稽徵法第四十一條、第四十三條、第四十七條、商業會計法第六十六條第三款、刑法第二百十條、第二百十四條、第二百十六條等罪嫌，無非係以被告等在法務部調查局中部地區機動工作組（以下簡稱中機組）之供述、證人蔡垂娟、黃瓊慧等人之證述，及有鼎佑暘營造股份有限公司（以下簡稱鼎佑暘公司）、鼎佑讚營造股份有限公司（以下簡稱鼎佑讚公司）出借牌照幫助廠商逃漏稅捐統計表、稅捐處清查資料、發票異常清單各乙份，暨如起訴書附表所載扣押物等件為論據，然訊據被告等均堅決否認有公訴人所指訴之犯行，並均以渠等均有實際承攬施作各該工程等語為辯；經查：
（一）、公訴人指訴被告等自民國（下同）八十年一月間起至八十四年三月間止
，明知如起訴書統計表所示之建設公司與土木包工業廠商業主並無承造工程之事實，連續出借營造廠牌照予該業主，虛偽開立及收取不實之銷項、進項統一發票予廠商業主，以不正當方法逃漏稅捐暨幫助借牌廠商業主逃漏稅捐云云，然依該統計表所載，其中標示為Ａ類別者，乃被告等經營之營造廠有實際承攬施作，Ｂ類則係部分（或主結構體）承攬施作，Ｃ類則係未實際承攬施作，則就被告等有實際承攬施作部分，認被告等涉有公訴人所指之各該罪嫌，顯有未合。
（二）、被告戊○○八十四年五月一日中機組調查時，固有如左之供詞：
⑴問：「你與鼎佑讚公司有無業務往來？」，答：「我本人與鼎佑讚營造公司並無業務上直接往來，惟因鼎佑暘營造有人手不足，無法實際承攬施作，而業主一再要求鼎佑暘營造承攬時，則由鼎佑暘營造負責蓋牌後，再委由辰○○（本名蘇瑜容，原任職鼎佑暘營造業務部門，約於八十年間自創鼎佑讚營造，惟我有事均直接與辰○○洽談，與渠鼎佑讚營造無直接往來）協助業主辦理開工計劃報告，及請領使用執照期間行政文書處理、工地現場管理輔導、鄰房鑑定、糾紛協調、勞工安全衛生管理及工地勘驗等業務。」⑵問：「鼎佑暘營造前述提供業主蓋牌服務後，如何收費？」，答：「鼎佑暘營造在提供業主蓋牌及管理服務後，除由辰○○負責提供管理服務外，並負責收費，收費方式有二種，分為包工包料及包工不包料，至於收費標準我本人並不清楚，皆委由辰○○直接與業主洽談及收取。蘇鼎雅在扣取相關成本費用後，將應付予鼎佑暘之金額直接面交我本人或電匯至我本人所有中國農民銀行儲蓄部一二五八四〡五活存戊○○帳戶。因我對辰○○完全信任，故渠究與業主洽談收費標準為何，及應付我之金額若干，均未曾過問查詢。因此，詳細金額需問辰○○即清楚。」⑶問：「前述鼎佑暘營造未實際承攬工程之施作，而向業主（即建設公司）以包工包料及包工不包料等二種方式收取蓋牌服務費，詳情為何？」，答：「鼎佑暘營造前述未實際承攬業主工程之施作，而向業主收取蓋牌服務費用，分為二種，一為「包工包料」，表示業主須提供工資發票（或薪工報表）、材料發票，供鼎佑暘營造沖帳，而本公司再相對開立發票供業主充抵進項成本；另一為「包工不包料」，即表示僅提供工資發票（或薪工報表）供本公司沖帳，而本公司亦相對開立發票供業主充抵進項成本。」至被告辰○○於八十四年三月二十日及同年四月二十六日於中機組調查時，雖亦有如左之供詞：
⑴問：「蘇瑜容是否係你本人？：：」，答：「蘇瑜容確係我本人原名：：於八十四年三月間向戶政機關申請更改名字為『鼎雅』：：」⑵問：「經歷及現職？」，答：「：：於七十五年間進入鼎佑暘營造股份有限公司服務，擔任業務經理，於七十九年間和親友合資成立鼎佑讚建設有限公司，另於八十年初和親友集資成立鼎佑讚營造股份有限公司，由我擔任前述兩家公司董事長迄今。」⑶問：「鼎佑讚營造於八十年開業之初，擁有十餘人之工班，開始承攬各項工程，唯公司本身因缺乏人力，無法負荷承攬實際營造工程，故轉而協助業主（即建設公司）辦理開工計劃報告，至請領使用執照期間行政文書處理，及工地現場管理輔導、鄰房鑑定糾紛協調、工地勘驗等業務，來爭取承攬工程合約，但因鼎佑讚營造並無龐大工班來承建工程，故只能按工程合約總價，以鼎佑讚營造開立發票供業主充作進項成本，另業主亦開立（或提供）工資發票和材料發票供鼎佑讚營造沖抵帳目，業主即支付鼎佑讚營造管理服務費。」⑷問：「鼎佑讚營造向業主收取管理服務費，如何計算？」，答：「鼎佑讚營造向業主收取管理服務費計算方式有兩種，其中一種為「包工包料」，約以承攬工程總價之百分之三至百分之五（所謂包工包料，係指業主須提供工資發票、材料發票，供鼎佑讚營造沖帳）；另一種為「包工」，約以承攬工程總價之百分之一‧五至百分之二‧五不等（所謂包工，係指業主提供工資發票供鼎佑讚營造沖帳）」⑸問：「你前述向業主收取之管理服務費約三億七千萬元，為何將其中三億三千多萬元交予鼎佑暘營造股份有限公司？」，答：「鼎佑讚營造八十一年二月間獲准設立登記當時，係屬丙級營造廠，依規定承攬金額不得超過法定造價一千五百萬元，故我依前述方法向業主承攬工程合約時，若金額超過一千五百萬元，則以鼎佑暘營造股份有限公司之名義與業主簽約，並由鼎佑暘營造股份有限公司以前述方法開立發票供業主充抵進項成本，但我仍提供前述之管理服務。」⑹問：「前述鼎佑讚營造、鼎佑暘營造開立發票供業主充抵進項成本後，業主是否依發票面額交付工程款？作用為何？」，答：「前述業主收取鼎佑讚營造、鼎佑暘營造之發票後，即以發票面額撥款付與鼎佑讚營造或鼎佑暘營造，及至該業主須付款予實際承包該工程之大、小包商時，再由鼎佑讚營造、鼎佑暘營造將前述業主付與之款項開立取款條交由業主支付大、小包工程款。」然被告等於偵、審中即均堅決否認上情，顯然彼等前後所供，並非相符，則彼等於中機組所為之供陳，得否採為渠等論罪科刑之依據，即值斟酌。
（三）、就公訴人所指被告等未實際承攬施作部分，其中公訴人所指借牌公司之
上全建設（以下有關股份有限公司或有限公司部分均予省略）之工地主任許建煜、東第國際開發之工地主任巫季縫、浩鼎建設之工地主任丁淵源、金瑞建設及高平建設暨金鏘建設之工地主任紀振芳、錦匯建設之工地主任熊明啟、宏忠建設開發之工地主任謝文彥、標體建設開發及太農建設開發之工地主任盧永吉、尚品建設之工地主任陳慶宏、東欣建設之工地主任林宜昌、漢陞建設開發王智順、民宇實業之工地主任雲天愷、太宇建設之工地主任吳國賢、銓威建設之工地主任沈裕彬、上友建設之工地主任黃國樑、堂城建設之工地主任辛○○、尚通開發及鉅育建設之工地主任黃國鴻、上能建設開發之工地主任子○○、模範建設開發之工地主任林清發、太舜建設之工地主任庚○○、鑫聯盛建設之工地主任劉裕雄、冠豪建設之工地主任何肇華、鑫矽谷建設之工地主任張景亮、千筑興建設之工地主任黃忠平、聖府建設之工地主任陳錦楠、傑富建設之工地主任徐裕洲、中鴻建設之工地主任謝周慶、高捷建設之工地主任何錦崑、鄉邑建設之工地主任陳仕雄、大會展實業之工地主任杜炳興、華福建設事業之工地主任林榮都、國弘建設之工地主任邱得欽、川富建設開發之工地主任陳政煌、國雄建設之工地主任黃祖德、鑫園建設之工地主任張紀本、上德建設之工地主任陳霖宗、富鼎文建設及通鎰開發之工地主任黃超照、督府建設之工地主任高明泉、明廣開發建設之工地主任謝景澤、全欣建設之工地主任簡福榮、盈慎建設之工地主任周登科、富澤建設開發之工地主任賈國運、源泰建設之工地主任劉碣山、瑞嬴建設及國嬴建設之工地主任胡照安、華門建設之工地主任周祖望、優卡國貿公司之工地主任為被告戊○○，而各該工地主任均係鼎佑暘公司之員工等事實，有被告戊○○之選任辯護人林春榮律師提出附卷之勞工保險退保申報表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單在卷可稽，並據證人壬○○、張明輝、辛○○、丁○○、江崇銘、寅○○、洪勝義等人陳明屬實，另證人丁○○並提出付款之支票、工程合約，證人即鄉邑建設開發有限公司（以下簡稱鄉邑建設）之員工洪勝義亦提出工程合約、營造綜合保險單、鄉邑建設支付予鼎佑暘公司營造工程款之開票紀錄彙總表、開票紀錄、統一發票等件影本存卷可參；另聖府建設確與鼎佑暘公司為包工不包料之合作關係，並據台中市稅捐稽徵處查明屬實，亦有該處中市稅法字第一五一三六號處分書存卷可憑。
（四）、另公訴人所指被告等未實際承攬施作部分，其中美城國際開發因不服彰
化縣稅捐稽徵處之處分而提起訴願、再訴願，並提起行政訴訟，經行政法院認為其提出之付款資料與被告戊○○於中機組所陳收取蓋牌服務費之比率不符而撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分乙節，有行政法院八十七年度判字第二三七號判決影本在卷可參；又公訴人所指被告等未實際承攬施作部分，其中源泰建設因不服嘉義縣稅捐稽徵處之處分而提起訴願、再訴願，並提起行政訴訟，經行政法院認為並無法證明被告等有出借牌照予源泰建設之事實而撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分乙節，亦有行政法院八十七年度判字第二三八號判決影本在卷可參；至公訴人所指被告等未實際承攬施作部分，其中富澤建設開發因不服台中市稅捐稽徵處之處分而提起訴願、再訴願，並提起行政訴訟，經行政法院認為其提出之付款資料與被告戊○○於中機組所陳收取蓋牌服務費之比率不符而撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分乙節，有行政法院八十九年度判字第一五二號判決影本在卷可參。
（五）、又被告辰○○之選任辯護人黃振源律師於本院審理時，亦提出鼎佑讚公
司與公訴人所指借牌公司或業主之工程合約書、統一發票等件資料影本為證，並經本院傳訊證人丑○○、己○○、癸○○、施順冰、乙○○、
丙○○、甲○○、呂國清等人證述無訛，復有證人丙○○傳真之營業稅行政救濟退稅款之資料附卷可稽。
（六）、綜上所述，足見被告等所辯，尚非無因，則彼等據之製作各類文書、憑
證，自無不實，當無製作不實憑證藉以逃漏稅捐之問題；退一步言，縱令被告等所辯不足採，然依公訴人所指，被告等自八十年一月間起至八十四年三月間止，明知如起訴書統計表所示之建設公司與土木包工業廠商業主並無承造工程之事實，連續出借營造廠牌照予該業主，但被告等於審理中一再強調，即令渠等未實際承攬施作工程，亦有實際為管理服務之行為，彼等與該業主之關係，係委由各該業主完成工程，各該業主並無冒名或虛列工資數額情事，則被告等據實製作各項憑證，當無何刑責可言（台灣桃園地方法院檢察署八十六年元月份法律座談會資料參照，載法務部公報第二０三期第六十四頁），再者，如認公訴人所指屬實，則被告等與各該業主間既有借牌之行為，則渠等憑以製作之各項文書，亦屬有權為之，自非偽造，且被告等製作各項文書向建管單位申請核
發各項證照，該建管單位並非單憑被告等之申請即有登載之義務，並依彼等之申請即予以登載，而係該建管單位尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得憑以核發，此為建築法規所明定，則被告等縱有如公訴人所指借牌之行為，此部分亦不該當於偽造文書之構成要件，彰彰明甚；又被告等所經營之上揭營造公司，並非虛設之公司行號，此亦為公訴人所不爭執，則公訴人所指之各該業主縱令有向被告等借牌之行為，然依卷證資料，並無法證明各該業主有以積極之詐術或不正當方法逃漏稅捐，自難執此即遽認被告等應負幫助逃漏稅捐之刑責，至為灼然，自不能徒憑被告等與各該業主間有借牌之行為，即遽認彼等有公訴人所指之各該罪嫌，不言可喻，此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告等確有公訴人所指之犯行，即屬不能證明彼等犯罪，揆諸首開說明，自應為被告等無罪之判決，詎原審未察，竟為被告等論罪科刑之判決，尚有未妥。被告等上訴意旨以彼等均未犯罪據以指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，並改為被告等均無罪之判決。
三、至台灣台北地方法院檢察署移送之八十七年度他字第一三八四號、台灣桃園地方法院檢察署移送之八十八年度偵字第一０七三二號之被告戊○○涉嫌偽造文書等案件，與本案並無裁判上一罪之關係，應予函退，併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項判決如主文。
本案經檢察官卯○○到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十五 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法 官 林 照 明
法 官 曾 謀 貴法 官 李 寶 堂右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告等均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭 玉 真中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十六 日
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