臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十八年度上易字第二四О七號
上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 周敬恒右上訴人，因被告竊佔案件，不服臺灣苗栗地方法院八十七年度易字第一０五九號，中華民國八十八年五月二十一日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第二一八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○及乙○○係父子關係，二人感情近來不睦，丙○○竟基於意圖不法之利益，於八十六年間，在未獲乙○○之同意下，竊佔其所有之坐落苗栗縣通霄鎮圳頭大字第四二地號等八筆土地，種植芭樂等農作物，經乙○○訴由苗栗縣警察局通霄分局偵辦，因認被告涉有刑法第三百二十條第二項竊佔罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，為刑事訴訟法第一百五十四條所明定。次按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。又刑法第三百二十條第二項之竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（參照最高法院三十年上字第一八三一號、六十六年台上字第三一一八號判例意旨）。上開公訴意旨，無非以告訴人乙○○之指訴，證人湯陳美妹、吳錦榮之證稱，及土地所有權狀等資為論據。
三、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○，固坦承有於上開土地耕作之情事，惟堅決否認有竊佔之犯行，並辯稱該系爭四二、四二之一、四二之二、四二之三、四
五、四五之一、四六地號七筆土地，及七０三之二地號土地，均係六十五年分鬮時，告訴人分給被告使用，但因告訴人欲將該分得部分給伊之弟弟，伊不同意，因而埋下怨因，迄今未辦理過戶，伊所應過戶於兄弟之土地均已辦理完成，且該等土地一直在被告占有使用，至今已二十多年，告訴人所稱其於八十六年間欲收回土地，並無證據證明，且與法有違，被告所為應非竊佔云云。本院經查：
(一)被告丙○○係告訴人乙○○親生之第四子，乙○○共育有六子，而於六十五年間，將其所有之農地均分為六部分，以抽籤方式，六兄弟各得一部分，除丙○○抽得部分外，餘五兄弟抽得者均已贈與移轉登記完畢，丙○○部分迄未移轉所有權，惟自六十五年分鬮後至八十六年七月三日止，乙○○仍容許丙○○於乙○○所有之苗栗縣○○鎮○○段地號四二、四二之一、四二之二、四二之三、四五、四五之一、四六等七筆土地上耕作、收成之事實，業據告訴人乙○○於偵審中指訴歷歷，並有土地權狀、分鬮書在卷可稽，亦為被告所是認，自堪信為實在。茲首應審究者，為告訴人乙○○，於八十六年七月間因認遭被告毆傷而表明欲收回該土地時，是否屬實。又能否因而認被告已終止占有而點交返還告訴人。茲查告訴人於偵查中指稱「本來我有同意給他耕作，但後來他虐待我並打我，從去年他打我後，我就不再答應他種東西，後來他趁我去住院時，又偷偷在我土地上耕作」等語，證人即告訴人之妻湯陳美妹亦於同日證稱「我只知道丙○○如果要在那土地上種植東西，乙○○就不肯他種」云云，證人即警員吳錦榮於偵查中復證稱「乙○○說土地是他的，不讓丙○○之車停在那裡」云云（參見偵查卷二七頁、二八頁、三七頁），佐以偵查卷三四頁所附乙○○之診斷書日期為八十六年七月四日及乙○○於原審及本院調查時，仍指稱歷歷等情，堪認告訴人確有因受被告毆傷而表明欲收回土地，不讓被告使用之情事非虛，是被告辯稱伊未毆傷告訴人，且告訴人未言明欲收回土地云云，巳難採信。
(二)按贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與，其一部已交付者，得就其未交付之部分撤銷之。前項規定，於立有字據之贈與或為履行道德上之義務而為贈與者，不適用之，為民法第四百零八條第一項、第二項所明定。又受贈人對於贈與人或其最近親屬，有故意侵害之行為，依刑法有處罰明文者等情事時，贈與人得撤銷其贈與，亦為同法第四百十六條所規定。依上所述，被告已依分鬮書而取得系爭七筆土地之占有，告訴人自不得依民法第四百零八條之規定撤銷贈與甚明。雖告訴人主張可依同法第四百十六條規定撤銷贈與，惟依民法規定，撤銷贈與時，僅得依同法第四百十九條第二項規定：贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物而已。非謂一經撤銷後，占有人即當然成為無權占有之狀態。茲依被告於警訊中告訴其父毀損行為時，供稱「我今天載芭樂至通霄鎮圳頭里二鄰十三號前距離車子一百公尺左右種芭樂苗」云云（參見偵卷第三頁），已可見該土地仍係被告占用中，又被告於原審八十七年九月十日供稱「這十三筆還沒有過戶，從六十五年分給我到現在，我一直在耕作，我父親沒有收回」云云，被告再於原審八十八年四月二十三日供稱「我現在還在種植，我分得的共有十三筆」、「土地如還他，以後我無法比照其他兄弟奉養他」，及告訴人同日所供「不要讓被告耕作，從今天開始要收回」云云，可見被告並無終止占有之意，亦無放棄占有之事實，則告訴人縱得依民法第四百十六條規定撤銷贈與，未經解除被告之占有或經法定機關點交系爭土地於告訴人以前，被告之占有自難認係另一犯意之占有甚明。
(三)又乙○○所有，同地段地號七○三之二土地是否在分鬮範圍內之情事，被告及告訴人有不同之陳述，原審囑託苗栗縣通霄地政事務所測量之結果，被告及告訴人亦有不同之陳稱，原審傳喚被告之兄弟湯玉印等人出庭作證，依證人湯玉印先後所供「分產的時候沒有包括七０三─二之土地」、「該土地是從七０三之一分割出來，七十年以前沒有人耕種，七十年以後丙○○自己開路使用，並沒有經過大家同意」云云，證人湯阿達所供「該土地是被告在使用，沒有分給他這塊地，他擅自使用‧‧‧不知何時他在使用」，證人湯金和所供「該土地分給誰要看分鬮書，這塊地誰在使用我並不清楚」，證人湯炳輝所供「當時不知道被告分到的地，現在才知道，該七０三之二是分給我的三哥在使用」，固難認土地係分給被告，但該等證人均供稱分產時並未明確指界且未測量，則其等之證詞，是否堪採，亦非無疑。況依證人丁○○於本院八十八年十二月二日，在被告、告訴人、證人湯玉印均在場時，依原審之測量圖，該證人證稱該七０三之二地號土地應在被告分產範圍內，可見被告辯稱該土地係在其分產範圍內，並非不可採信。縱使該土地非在被告分產範圍內，但依上開證人之證詞，及被告於原審多次所供內容，堪認該土地仍係在被告於六十五年分鬮後之不久，一併占有使用中，該土地且緊鄰被告分得之土地旁，亦難認被告有竊佔之犯意，是被告辯稱伊未竊佔系爭土地云云，尚堪採信。
(四)告訴人乙○○於本院調查時雖指稱被告分鬮時不要土地，因而把分鬮書交還其云云，並據其提出分鬮書為憑，但被告辯稱該分鬮書係經上訴人之舅舅陳榮錫從與告訴人交涉過戶中，遭告訴人強取未還云云，茲依被告既已依約將同段七五四地號等土地過戶於湯玉印，並於與告訴人多年涉訟中，仍不放棄系爭土地之耕作等情，堪認被告雖未執有該分鬮書，仍難遽認伊有放棄該等土地受贈與之情事。又告訴人於原審八十七年九月十日所具補充告訴理由狀，陳稱依湯玉印之供詞，可認被告放棄該土地而由其所自行耕作云云，但依前所述，湯玉印之證詞，不能佐證告訴人之供詞，亦難依此認定被告有終止占有之意甚明。綜上所述，被告辯稱系爭土地八筆，均由伊自六十五年分鬮後占有使用中云云，要堪採信。則揆諸上開說明，縱告訴人欲收回自用，在未取得點交占有或解除被告之占有時，被告之占有使用，均係狀態之繼續，並非被告另有新之竊佔行為，核與竊佔罪之要件，明顯不符。
四、原審依告訴人已於八十六年間向被告當場表明要收回土地，不再讓被告耕作，被告竟於同年九月間趁告訴人住院期間私自再竊佔使用，而認被告成立竊佔罪，固非無見。惟查，竊佔罪係即成犯，已如上述，原審並未認定被告已終止占有，或告訴人已由點交而取得重新占有，則告訴人上開撤銷贈與之意思表示縱使生效，亦僅係告訴人能否請求被告返還贈與物之民事問題，尚非可遽論被告於斯時即係竊佔之不法犯行，是被告以上開理由，提起本件上訴，指摘原判決為不當，自為有理由，應由本院將原判決就此部分撤銷，並依法諭知被告丙○○無罪。至被告所涉原審八十七年訴字第三六五號傷害乙○○之案件，能否執為告訴人撤銷贈與之要件，被告於本件案件中有無虐待告訴人，告訴人得否構成得撤銷贈與之要件，均與上開認定無涉，一併附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中 華 民 國 八十九 年 一 月 十二 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 陳 世 雄法 官 蔡 聰 明右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 凃 瑞 芳中 華 民 國 八十九 年 一 月 十三 日
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