臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十八年度上易字第二七一二號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 張業照右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣台中地方法院八十八年度易字第一三九二號中華民國八十八年九月八日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第三一０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於業務侵占罪部分撤銷。
丁○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○意圖為自己不法之所有，以鉅連股份有限公司（以下簡稱鉅連公司）亟需資金周轉為由，以該公司名義，先後於民國（下同）八十五年五月十一日、六月十五日、六月二十八日各向丙○○借款一百一十萬元、一百萬元及一百五十萬元，惟丁○○取得鉅連公司借款，業務上所持有該款項後，並未入公司帳，予以挪用侵占。
二、案由丙○○提出告訴，經台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告丁○○對於曾以公司需周轉之名義，於八十五年五、六月間向丙○○借款三百六十萬元等情，固不否認，惟以向丙○○所借之三百六十萬元，係供公司周轉金之用，收到後即轉存在伊另開設之瑞晶報關股份有限公司（下稱瑞晶公司）在臺灣銀行臺中港分行之帳戶，供公司支付款項與資金調度用，並無侵占之犯行等語。經查被告自承：「我當時是用私人名義向告訴人借的」，「借據是我寫的沒錯，我是說公司與我自己要用」（見偵查卷第十九頁）又稱「向告訴人借款三百六十萬元，並不一定存入鉅連公司，也有存入瑞晶及天光公司」（見本院卷第二七九頁），而被告提出之鉅連公司存摺，並無此三百六十萬元存入之資料（見本院卷第二二五至二三一頁），被告既以公司名義借款，竟不存入公司帳戶，又自承自己要用，則被告有侵占此款項已甚明確。被告另提出八十五年五月及六月之記帳資料，雖有列股東借款一百十萬元、一百萬元、一百五十萬元（見本院卷第一五一頁），然此記帳資料經台灣省會計師公會推薦之楊保安會計師鑑定結果，認巨鏈公司於八十五年五月三十日止實收股金00000000元，及該公司資產包括移轉決算表全部，財產部分包括全部器材、零件、材料、成品，經核算帳冊僅記載存入資本0000000 元，及股東墊款00000000元，餘均未見登載於巨鏈公司之帳冊內，且由於該差額部分之資金來源漏未入帳，影響所及公司資金之結餘將因而短少，造成財務報表不實之結果。又凡帳載之支出均應取得足以證明之會計憑證，否則不得造具會計傳票及登帳於帳冊，巨鏈公司八十五年及八十六年帳冊內所載支出總計0000000 元，經查均未符前述規定，不符之情形計分左列三種：（一）僅有帳載紀錄或僅具會計傳票，而未取得任何證明文件憑證者計0000000元。（二）支出憑證抬頭並非巨鏈公司者（亦即買受人與實際不符）計0000000元。（三）支出憑證不適當者（如應取得統一發票或收據者，卻僅取得估價單）計0000000元等情，有該鑑定書在卷可稽（見本院卷第三三０、三三一頁）。足證被告所提出之記帳資料顯有不實，自不得據此採為被告有利之認定。又被告雖提出瑞晶公司在臺灣銀行臺中港分行支票類存款戶，自八十五年五月十三日至同年七月五日，陸續分別存入六十九萬四千零二十八元、十萬元、六十一萬零三百四十三元、八萬八千二百六十一元、四萬二千九百七十七元、八萬元、七十四萬七千七百九十六元、七萬五千一百四十四元、三十三萬元、二十五萬二千一百零五元、四十八萬八千二百七十一元、八十一萬元、五萬二千四百十八元、三十四萬元、七十三萬二千元，有被告提出該銀行支票類存款戶對帳單影本附卷可證，然此僅係瑞晶公司之收支，並不能證明此項收支與巨鏈公司有關，因此瑞晶公司之對帳資料，亦不得採為被告有利之認定。被告此部分之辯解自不足採，被告有侵占犯行堪以認定。另被告於本件訴訟中雖提出記帳資料，此資料僅係被告之辯解，尚非正式之會計憑證或帳冊，因此與商業會計法第七十一條處罰要件不合，併此敘明。
二、核被告丁○○所為係犯刑法第三百三十六條第二項之罪，原審此部分之判決未加詳查，而為被告無罪之判決，即有未當，檢察官此部分上訴據此指摘原審判決不當，其上訴為有理由，應由本院將原審此部分判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、侵占數額、及犯後態度等一切情狀，衡情量處有期徒刑捌月。
三、公訴意旨另以：被告丁○○係鉅連股份有限公司（以下簡稱鉅連公司）之負責人，明知該公司經營不善，陷於周轉困難，竟意圖為自己不法之所有，於民國八十五年二月向告訴人丙○○佯稱該公司業務良好，前景可期，為拓展外銷，亟需資金，力邀丙○○入股，丙○○不疑有詐，乃以其子蔡崇欽名義入股，先後於同年二月一日、二月七日、三月一日各交付新臺幣（下同）一百萬元，合計三百萬元與丁○○，嗣丙○○獲悉丁○○未將蔡崇欽列為鉅連公司股東，始知受騙。因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條丶第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）。公訴意旨認被告涉有詐欺罪嫌，無非係以被告未將蔡崇欽登記為鉅連公司股東，亦未交付任何股票予丙○○或蔡崇欽，雖被告將蔡崇欽登記為新成立之巨鏈國際股份有限公司（下稱巨鏈公司）股東，惟其登記之股款金額僅七十五萬元，與丙○○以其子蔡崇欽名義交付三百萬元股金不符為其論據。訊據被告固承認伊向丙○○募股，丙○○乃以其子蔡崇欽名義交付伊股款三百萬元，事後將蔡崇欽列入新成立之巨鏈公司股東，並將出資額登記為七十五萬元等情，惟堅決否認有詐欺犯行，並辯稱：收取丙○○之股款後，由於預定之資金（二千四百萬元）尚不足，且為節省登記手續費用，擬繼續募股而未即將蔡崇欽列入鉅連公司股東，並已告知丙○○，丙○○當時並未表示意見，至八十五年十二月二十九日，鉅連公司召開之臨時股東會決議，另外成立一家病床專業公司，由原來病床部股東移轉過去，原來之鉅連公司改為經銷，而蔡崇欽當時即係病床部股東，且參與該次會議，故事後逕將蔡崇欽列入於八十六年三月九日新成立之巨鏈公司股東。同時，因新公司之登記需要存款證明，為免籌款之困難，鉅連公司於八十五年十二月二十九日股東會同時決議，將新成立之巨鏈公司資本額縮減至四分之一，所有原鉅連公司病床部股東移轉成為巨鏈公司之股東後，其登記之出資額會減為實際出資額之四分之一，故蔡崇欽股款登記僅有七十五萬元等語。按刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，以意圖為自己或第三人之不法之所有，施用詐術使人陷於錯誤而交付財物為犯罪構成要件，如行為人欠缺不法所有之意圖或無施用詐術之行為，即不得以詐欺罪相繩。本件被告於收取丙○○之股款後，又於八十五年十月、十一月間向甲○○募得股款一百萬元、林志淮募得股款一百五十萬元，業據證人甲○○、林志淮到庭證述屬實，而鉅連公司於八十五年八月三十日就股權確認等事宜召開股東會議所製作之股東實繳股金名冊，蔡崇欽確已列名其中，其所繳股款亦記載為三百萬元，有該名冊附卷可稽，又鉅連公司病床部股東經該公司於八十五年十二月二十九日臨時股東會決議單獨成立新巨鏈公司，復據證人呂清田、傅啟武、甲○○到庭證述屬實，及有該次股東會會議紀錄影本一份在卷可佐，而告訴人丙○○自承其當初確係加入病床部股東，及確有參與該次會議，而有丙○○親自簽名之出席人員名冊可證，再者，蔡崇欽已被列為巨鏈公司股東，有臺灣省政府建設廳八十八年一月十八日八八建三管字第三二０四０六號函附巨鏈公司股東名冊影本一份可稽。足見被告當初係因繼續募款而未能及時將蔡崇欽列為鉅連公司病床部股東，其後復經公司股東會決議，將告訴人丙○○所屬之病床部股東獨立成立巨鏈公司，並已將告訴人丙○○之子蔡崇欽登記為巨鏈公司之股東，是尚難認被告有何不法所有之意圖；亦無施用何詐術使告訴人交付股金之情事，揆諸前項說明，自不得論以詐欺罪責。至於，將巨鏈公司登記之資本額減為實際出資額之四分之一，致所有股東登記出資額，僅為實際出資額之四分之一乙節，業據證人呂清田、傅啟武到庭證述甚詳，另證人林志淮到庭證稱：伊實際出資額為一百五十萬元，當初被告曾提及要募集二千四百萬元等語，經本院比對巨鏈公司之股東名冊之結果，林志淮登記之出資額為三十七萬五千元，而巨鏈公司於公司執照及營利事業登記證登記之資本額亦為六百萬元，均為其實際出資額與資本額之四分之一，顯見巨鏈公司確實係全面將資本與股東出資額，登記為實際資本與股東出資額之四分之一，並非只針對丙○○出資部分；且被告於法院審理中，一再供稱：伊確實向丙○○收取三百萬元股款，又鉅連公司八十五年八月三十日股東會與巨鏈公司八十六年三月九日股東臨時會會議紀錄，均記載蔡崇欽之實繳股金為三百萬元，有該二次股東會會議紀錄影本附卷可稽，足徵被告確實未將丙○○之實際出資額減為七十五萬元，自不得因被告僅登記蔡崇欽出資額之四分之一，即令其負詐欺之罪責。又告訴人並不能證明被告有以該公司業務蒸蒸日上，訂單湧現，為拓展外銷，亟需資金等語，向告訴人施詐。原審認此部分不能證明被告有詐欺犯行，而為被告無罪之判決，核無不合，檢察官據告訴人之聲請，仍以前揭理由上訴，檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百三十六條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 方 艤 駐
法 官 廖 柏 基法 官 劉 連 星右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顏 子 良中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日附錄：
刑法第三百三十六條第二項：
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。 Ｋ