臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十八年度上訴字第一六六一號
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○選任辯護人 徐 文 宗右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第一四九八號中華民國八十八年六月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第二三三五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、本件公訴意旨以：被告甲○○自民國（下同）八十三年三月一日起當選為台中市議會第十三屆市議員，為依據法令從事公務之人員。緣台中市政府於七十八年間，即已完成屬於第一期都市計畫公共設施保留地之台中市○區○○段第一六八之四等地號土地之公告徵收作業，並已發放地價及地上改良物補償費，徵收之土地所有權亦於七十九年間移轉登記為台中市政府所有，且依台中市政府之都市計畫，上開地號土地係規劃開闢為第一一四號公園之預定地（下稱公一一四），以做為市民休憩之用。另於八十一年間，佳縈建設股份有限公司（下稱佳縈公司）欲在公一一四土地旁推案興建房屋出售，並於八十二年三月間取得建築執照，該公司為求早日開闢公一一四土地及經濟效益著想，乃主動捐出新台幣（下同）一千三百萬元給台中市政府，作為開闢公一一四土地之工程費用，台中市政府乃將開闢公一一四土地編入八十二年度追加預算議案，隨後經台中市議會第十二屆第六次大會審議通過，惟該公一一四預定地上尚未拆遷戶獲悉後，便向台中市議會陳情，希望暫緩執行拆除，該陳情案經同屆第十次臨時會議決「公一一五仍在申複中，在未定案前，公一一四、公一一五暫緩開闢，俟內政部審議決定後再行辦理」，台中市政府因而暫緩開闢。因尚未拆遷戶希能將公一一四、公一一五之公園預定地變更為「住宅區」用地，在甲○○當選台中市議會第十三屆市議員後，尚未拆遷戶便找其向台中市政府施壓，希望上述公一一四開闢案能夠暫緩；於八十三年間及八十四年三月二十日，台中市議會分別通過公一一四公園預定地開闢案後，甲○○均隨即以其議員之身份，並以議會之決議案市政府應予執行之職權，利用議會接受人民請願案之機會，帶頭翻案並阻撓前開公一一四公園開闢案；而佳縈公司在公一一四旁興建之房屋，於八十四年元月初，即已提出使用執照之申請，因公一一四遲遲未能開闢，導致該建物無防火巷，然而甲○○又以其議員身份，對台中市政府相關人員施壓，並以其前開帶頭翻案之公一一四公園開闢案尚未經議會通過為由，使台中市政府遲遲不敢核發使用執照；惟依內政部都市計劃委員會於第三七三次會議所作成之決議，及內政部於八十四年七月二十八日以台
（八四）內營字第八四０五二五七號函釋示，均維持原計劃公一一四預定地為公園用地，應依法予以徵收、開闢及實施建築管理後，台中市政府即於八十四年九月間市議會第十三屆第五次臨時會時，再提出「擬定即行辦理開闢本市八十二年度編列新闢預算之公一一四、公一一五等二處公園」之提案，並編入第四十案加以審議。佳縈公司負責人己○○與實際經營者乙○○期能在台中市議會第十三屆第五次臨時會能通過上述台中市政府之提案，便透過市議員戊○○等人出面與代表尚未拆遷戶之甲○○議員商談。詎甲○○見有機可乘，便基於圖利自己及尚未拆遷戶不法利益之犯意，以及意圖為自己不法之所有，明知該地段之土地及地上改良物，台中市政府早已發放徵收補償費完畢，建商並無再提出拆遷補償費予拆遷戶之理由，且甲○○也還未向全體尚未拆遷戶談及建商拆遷補償費事宜，竟利用其議員之身份及議會之決議案市政府應予執行之職權，並利用建商透過他人與其商談之機會，向乙○○表示需給付其六千萬元，否則議會無法通過公一一四之開闢案，就算通過也無法順利執行拆除，經戊○○等議員出面協調，甲○○最後降價至二千萬元即不願再降，且表明馬上要「現金」二千萬元，對於非主管或監督之事務，利用職權、機會及身份圖私人不法利益，並欲詐得該「現金」二千萬元；乙○○因當時時間太急迫，一時也無法籌出那麼多「現金」，又台中市政府本應執行拆除以開闢公一一四土地，要乙○○出錢付給甲○○，也不合理，後來又知悉該筆款項係甲○○要索取，而非實際發放給尚未拆遷戶，故尚未支付，同時不滿甲○○所作所為，而於八十四年九月十八日，將甲○○向其索取二千萬元乙事告知記者，翌日，報紙刊登並大肆批評後，市議會見形象受損，對公一一四開闢案遂表明態度，表示該案已經定案，不必再送議會審議，台中市政府應依法行政，公一一四土地開闢案方在市議會中順利通過，台中市政府乃著手進行開闢公一一四事宜，佳縈公司始於八十五年三月間取得使用執照，惟甲○○議員在未取得建商之二千萬元後，心有不甘，仍多次以同一手法，以其議員之身份，並以議會之議決案市政府應予執行之職權，利用議會接受人民請願案之機會，在議會中發言阻撓，並帶頭翻案一直阻撓前開公一一四公園開闢案之執行拆除，復主導議決「請市府妥善處理，並邀請關心本案議員參與協商，未協調確定前，暫緩拆除」。嗣經己○○告發上開事實，由台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局台中市調查站查證，並發函台中市議會調取前開會議之發言紀錄及錄影帶，查悉上情。因認被告涉有貪污治罪條例第六條第二項、第一項第五款之對非主管之事務，利用身份圖利未遂罪及刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺未遂罪嫌。
二、訊據被告矢口否認有何公訴人所指上開犯行，辯稱：公一一四號公園預定地之暫緩開闢，係台中市議會第十二屆第十次臨時會之決議，當時被告未擔任市議員，並未參與該決議，嗣被告當選第十三屆市議員，為公一一四住戶之選區，乙○○主動透過議員戊○○、黃坤錫，要求被告幫忙居中協調現住戶早日拆遷俾使佳縈公司所建房屋環境美化，以利出售，該二千萬元係由乙○○主動提出要求被告幫忙與住戶協調早日搬遷之費用，被告要其找律師與住戶一戶一戶訂約解決，直接發給拆遷戶，並無任何圖利行為等語。
三、經查：㈠本件被告於台中市第十二屆議會時並未擔任市議員，而台中市議會第十二屆第十
次臨時會就公一一四、公一一五公園預定地開闢案已決議：「公一一五仍在申復中，公一一四、公一一五暫緩開闢，俟內政部審議決定後再行辦理」，此有台中市議會第十二屆第十次臨時會人民請願案議決情形一覽表附卷足稽（見外放之證物袋）。是公一一四於台中市第十二屆議會即已作成暫緩開闢之決議，嗣被告當選第十三屆市議員，於台中市議會第十三屆第三次臨時會期間，李樹生、丁○等公一一四、公一一五公園預定地原住戶以：「敦請市府惠予變更公一一四、公一一五公園用地之規劃使用分區為商業區或住宅區，以維人民權益」、「為公一一四公園預定地請暫緩開闢」等為由向台中市議會提出陳情，台中市政府工務局則於同次臨時會第六次會議提請台中市議會就公一一四再行辦理開闢，經台中市議會於八十四年三月二十日決議：「請市府暫緩執行，俟都市計劃公告後再議」，翌日，被告甲○○於台中市議會第十三屆第三次臨時會第七次會議提案針對前日審議通過之市府提案第十六案，市府應暫緩開闢，併同「公一一五」一起開發，提出復議案。經大會決議復議案成立，請市府暫緩執行等情，亦有台中市議會第十三屆第三次臨時會人民請願案大會議決情形一覽表及陳情書三份、台中市議會八十八年十一月二十三日八十八中市十四議議字第二四二八號函、台中市議會第十三屆第三次臨時會第六次會議審議市府提案第十六案有關公一一四、公一一五開發決議紀錄、第七次會議復議案動議人甲○○議員就公一一四、公一一五號暫緩開發之決議紀錄影本各乙份附卷足憑（本院卷第六十一至第六十四頁；第九十六頁至第一一○頁）。足見台中市議會於第十二屆會期被告未任市議員時，已就公一一四、公一一五等開闢案議決暫緩開闢，另於第十三屆會期經公一一四、公一一五未拆遷戶等人之陳情，仍議決暫緩開闢，而議會係合議制，單憑被告一人又如何能翻案，且既已決議暫緩開闢，此項有利於原住戶之決議，被告又何須再為翻案，乃公訴人指被告於市議會發言阻撓，並帶頭翻案前開一一四案之開闢執行顯有誤會。
㈡又被害人乙○○雖於本院指訴稱：係被告甲○○要求其提出一筆資金六千萬元，
由他轉給住戶搬遷走路用，當時在五權西路貴花田日本料理店商談，有一位賴副主委，省黨部總幹事辛○○及被告甲○○等人在場云云，其妻即本案檢舉人己○○亦在本院指稱被告第一次開價六千萬元，第二次降為二千萬元，是向辛○○提及云云（本院卷一五三、一五四頁）惟經本院傳喚辛○○到庭證稱：「（問：依乙○○稱八十四年六、七月間因為甲○○議員在議會質詢阻撓佳縈公司在公一一四土地旁蓋房屋出售一事，雙方有在台中市○○○路貴花田日本料理店談判時，你是否在場？）有，我是在中途加入」、「（問：甲○○與乙○○當時是如何談及此事？）當時有貴花田老闆及幾位民意代表餐敘中討論到的，一位受乙○○拜託之在場議員，當場請甲○○議員幫忙疏通公園內原住戶不要繼續抗爭，好讓佳縈公司順利蓋好房子，甲○○回答身為民意代表會努力說服住戶趕快遷移，在談話中甲○○沒有向乙○○索取六千萬元酬傭或住戶搬遷補償費，因現場人那麼多，不可能會索取六千萬的」、「（問：那乙○○有無提及願意付六千萬元或多少錢給甲○○之情？）乙○○說已配合政府對一一四公園開闢，有捐給市政府約一
千三百萬了，而原住戶又遲不搬遷，致大樓無法完工，出售已成虧損狀況，無法再支付任何費用了」、「（問：甲○○餐敘中並未向乙○○提及要索取任何金錢，為何乙○○會提及虧損沒辦法再付款之事？）因其他議員提及，今天你既然拜託甲○○疏通住戶，你過去有能力捐出一千多萬元給市政府開闢公園地，是否可再提出一些錢好讓江議員與原住戶談較順手，故乙○○才會說到虧損，已無能力再補貼住戶這一番話出來」等語（本院卷第二○四頁至第二○五頁），依上證詞以觀，足見該日被告並無索求任何金錢，而係在場之其他議員向乙○○建議其給付金錢用以補償未拆遷戶甚明，上開乙○○於本院指訴被告向其索要六千萬元云云，尚難憑採。另證人即同為第十三屆市議員之戊○○於本院結證稱：「八十四年九月十八日那天會在被告家是因為乙○○跑來找我（之前他有說到他在公園預定地有蓋房子，住戶不肯搬遷在抱怨，被告屬住戶選區，要求我帶他去找被告）稱要找被告有事要解決」、「（問：依錄音帶內容提到二千萬元，何人提出來的？為何要提到？）乙○○自己可能已經有底案需要二千萬元，他就主動提出來認為二千萬可以解決住戶問題」、「（問：由錄音帶內容二千萬元應是你先提出來的，『現在時間這麼急迫‧‧‧』（提示錄音帶譯文並告以要旨）？）是乙○○之前先跟我講的，我們去找甲○○之前乙○○就有向我提到與拆遷戶解決可提出二千萬元（我之前與乙○○吃飯時，吳某向我提到要如何讓拆遷戶趕快搬走，起先乙○○意思是讓議會通過讓拆遷戶搬遷，但我說縱使議會通過也要五、六個月才讓拆遷，同時是否可順利拆遷尚有疑問，所以我就建議他是否拿出錢與拆遷戶私下和解這樣比較快，他也有接受我的建議，而那天找被告時他就有二千萬元腹案要我帶他去找甲○○處理，所以我跟被告談話才提到二千萬元之事），接下來錄音當中其他對答只是談起拆遷事情」等語（本院卷第二一七、第二一八頁），益徵被告並無主動向乙○○索要金錢圖利之情，而係乙○○欲透過戊○○要求被告向住戶疏通，戊○○因而在與被告協調前先建議乙○○拿錢出來，好讓被告與原住戶商談，嗣再偕同乙○○至被告家中，由乙○○提出希望被告向未拆遷戶疏通，要未拆遷戶能儘速搬離之要求。
㈢又觀諸本件卷附八十四年九月十八日之甲○○、乙○○、戊○○談話錄音之錄音
帶譯文中：⑴戊○○稱略以：「．．．因為要與居民講好條件，為這情理法一定要兼顧，現在我已經跟他（指乙○○）(講的差不多了，我跟他說二千啦，好不好，去與他們談。」、「是地主的吧！錢不是要給地主嗎？」、「另外最主要是我那朋友說，那些居民對你很生氣，說你（指乙○○）很強勢，你是要一起解決「一一四」與「一一五」的，還要搬走，不是有通過而已，通過是一回事，但願意搬走又是一回事，要幫你處理這些事情是很複雜的」、「我們現在給你通過，要拆屋也沒有那麼快拆給你。」、「現在我們是與江議員說好了，他無條件幫我們，協助我們。」、「而我這樣的意思只要雙勝，我說你們兩個要慶幸，我們已經幫你這樣努力而江議員又與我們講到這樣了。」、「你（指乙○○）要考慮如何讓事情圓滿，這才是正常的，你拿錢給議員，給黑道，那都是不對的。」、「（二千萬）不是要給他（指被告）。」、「他處理處理，他們就搬走了。」；⑵被告甲○○則在錄音中稱略以：「我會儘量幫你省，你聽懂嗎？讓你花太多也沒意思，景氣若好，你花再多也不要緊。」我的部分你不用考慮，我人窮，不要緊．．．我的事都不要緊，一毛都不要也無所謂。」「你不要想說我會跟你拿多少？若能解決問題，沒錢也沒關係，．，．你要一間一間買起來，合約寫下去，到了一、二月的何時要搬，若沒搬讓你罰，三百萬或二百萬，現在一張一張打契約，那就解決。」「那如果我的部分，你都不用去考慮。」等語（參偵查卷附錄音帶譯文）。細譯上開譯文全文，係戊○○於談話中先提及乙○○可提出二千萬予拆遷戶，此亦經證人戊○○於本院證述明確，已如前述，尚無法憑上開譯文認定被告有直接向乙○○要求交付金錢索賄圖利之情事，再參以乙○○在錄音帶中更自稱：「早晚都要走的路，問題是我在整個處理角度上實在很難處理，因為我處理過」，由此亦可知乙○○係自己無法處理，乃主動要求被告代為處理，是被告於本院辯稱：本件佳縈公司之實際負責人乙○○主動找戊○○議員，再由戊○○議員找上被告與住戶協調，而被告又因住戶代表丁○、庚○○曾委託被告，為解決問題乃出面協調，其間並表示分文不取，並無圖利犯行等語，尚堪憑採。
㈣另市議員即證人黃坤錫於八十六年十二月十五日於調查站供陳：「前述會議期間
，乙○○打電話至議會，說要付二千萬以支付『公一一四』預定地之被拆遷戶之補償費。」「此為（指二千萬）乙○○提出之數目，因其表示其現金僅有二千萬元，以便支付被拆遷戶之補償費。」等語，證人戊○○於八十六年十二月十五日於調查站供陳：「乙○○自己表示願意支付二千萬元，請甲○○去協商叫原住戶遷走。」等語，均足證被告並未主動向乙○○索取六千萬或二千萬元之情。雖證人黃坤錫於偵查中曾證稱：「我在八十四年七、八月份時，乙○○透過我朋友找我，希望能幫忙、協調其拆遷戶儘早能拆除完成，因我與拆遷戶並不熟，那段時間我也了解拆遷戶有於議會一再陳情之事，有找甲○○市議員，希望能協調讓隔壁建商乙○○他們能補貼拆遷戶錢，使他們能搬走。」，又稱：「．．．後來甲○○說拆遷戶希望建商能補貼錢給拆遷戶，讓他們好搬離．．．」云云（偵查卷八十六年十二月十五日訊問筆錄），證人戊○○於偵查中證稱：「．．．後來乙○○去拿內政部八十四年七月十八日的公文出來，但甲○○他們還是不同意執行拆除，說希望隔壁建商（指乙○○）拿錢出來補償，才能使拆遷戶順利搬走．．．」，復稱：「（當時補償之事，是由何人開價？）都是甲○○說拆遷戶要求要以一坪一坪來計算補償之金額，總金額約三、四千萬．．．」、「因為乙○○只能開支票，也沒有人能幫他處理，所以甲○○也沒有拿到二千萬。」云云（同前開偵查卷八十六年十二月十五日、十二月十六日訊問筆錄），及證人涂明榮於原審證稱被告向乙○○提出索取二千萬元之要求來補償拆遷戶云云（原審卷第三十頁），均核與上開乙○○主動表示願意提出二千萬元，請託被告去協商讓原住戶早日遷走之事證不符，難以憑信。且公一一四、公一一五拆遷戶即證人丁○、庚○○就向台中市議會及甲○○陳情請求暫緩拆除房屋乙節，分別於本院結證稱：「有向甲○○陳情暫緩拆除讓我們去找房子」、「公一一四、公一一五旁剛好有佳縈公司蓋房子，沒有要求市議員甲○○向佳縈公司要求給付搬遷費，甲○○向我們說建商拜託我們快點搬，他們房子比較好賣，並會補償我們都是甲○○說的，我們未與建商見過面或協商過，我們亦不認識建商」、「之後甲○○沒有提及建商要一戶補償多少，建商沒有找我們談補償費之事，只是建商要求我們快搬遷，自始未談到錢之事」；「八十三、八十四年間有向甲○○陳情暫緩之事，已領取補償費但市府已要拆，而我們未找到新屋故陳情暫緩」等語，（本院卷第一一九頁至第一二○頁反面），足見被告確實有受現住戶之陳情，而剛好乙○○亦主動透過戊○○、黃坤鍚要求被告幫忙居中協調現住戶早日搬遷，俾使佳縈公司之建築物增值，以利出售，是被告辯稱並無利用議會接受人民請願案之機會，帶頭翻案並阻撓前開公一一四公園之開闢，以圖謀不法利益等語，亦堪採信。
㈤又公訴人指被告尚向台中市政府相關人員施壓，使台中市政府對佳縈公司於公園
預定地旁所建房屋不敢核發使用執照，及內政部於八十四年七月二十八日以台（八四）內營字第八四０五二五七號函釋示，均維持原計劃公一一四預定地為公園用地，應依法予以徵收、開闢及實施建築管理後，嗣公一一四土地開闢案方在市議會中順利通過，台中市政府乃著手進行開闢公一一四事宜，被告竟又多次阻撓帶頭翻案公一一四開闢案之執行乙節，雖證人即本案案發時任台中市政府工務局長之林芳民曾於偵查中證稱：「（問：甲○○、劉清庚議員曾否至市府找你或楊局長就此事表明立場）甲○○議員則較常到市府找我或局長或市長，表明希望公114暫緩執行，配合公115再申覆確定後再執行，態度甚為強硬，本府仍婉轉的表示公114到最後還是要執行，希望他能夠諒解，本府執行上述公114開闢案之所以會暫緩，主要是尊重議會之議決」，證人台中市政府工務局技士鐘澤平亦於偵查中證稱：「公114一直未執行開闢，本府之壓力主要來自於市議會，因為議會又決議暫緩開闢。」「其實本案公114開闢與否，關鍵還是在議會，不敢得罪議會，所以對議會的決議都很尊重．．．．所以說議會表面是說本府可依行政權依法處理，但其實對本府的執行是有很大影響的。」等語（參偵查卷八十六年十二月四日林芳民調查筆錄第二頁；八十六年十二月三日鐘澤平調查筆錄第二頁反面末行、第三頁第五行），依上證人所言，縱被告至台中市政府工務局時態度強硬，然台中市政府是否執行公一一四等案之開闢案既取決於台中市議會之決議，被告又僅為一市議員，於議會中決議時至多僅有一席，衡情論理斷無主導整個議會決議之權限與可能，何況公一一四之暫緩開闢，係第十二屆市會議之決議，並非被告於第十三屆市議會主導提出，是縱使被告有對台中市政府工務局相關人員施壓，亦尚不足資為被告有何公訴人所指圖利犯行之依據。
四、綜上所述，本件並無積極證據足資證明被告有何對於非主管或監督之事務，利用職權、機會及身份圖私人之不法利益及有何詐欺之犯行，乃原審未察，遽予論罪科刑，顯有未合，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，另以被告犯罪不能證明，予以諭知無罪。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 羅 禮 政
法 官 蔡 聰 明法 官 陳 欣 安右正本證明與原本無異。
「檢察官得上訴」如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 秀 真中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
Ａ