臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國八十八年度上訴字第一七一六號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 劉佳田右上訴人因盜匪等案件，不服台灣台中地方法院中華民國八十八年六月十七日第一審判決（民國八十七年度訴字第二五九四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署民國八十七年度偵字第一九九一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年叄月。密碼條壹張發還丙○○。
事 實
一、乙○○於民國八十七年五月間，因獲悉丙○○與人發生糾紛，被人潑灑硫酸，對方給付丙○○之賠償金額過少，遂向丙○○表示願代為處理追加賠償事宜，惟因其後丙○○已自行與對方和解，取得追加之賠償金額新臺幣（下同）十萬元，乃向乙○○表示不必由其代為出面處理。乙○○即趁丙○○住院治療期間，以其曾為丙○○奔走和解為由，向丙○○索取費用二萬元，幾經降價後丙○○同意給付乙○○五千元。惟為避免糾纒，隨即出院返家。乙○○竟因尋覓丙○○不獲，以為丙○○黃牛，竟惱羞成怒意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，先於八十七年九月三日（起訴書誤載為九月五日）上午十一時許，持電擊棒一支（未經扣案）及不詳型式槍枝一把（未經扣案鑑定，無證據足以證明具殺傷力），至丙○○位於臺中縣○○鄉○○街○段○○號四樓住處，踢打丙○○腹部並持電擊棒以電流觸擊丙○○，致丙○○不能抗拒而要求丙○○給付其五萬元款項，嗣因丙○○稱無錢交付，乙○○乃又以電擊棒抵住丙○○背部，命丙○○坐上乙○○所有之車號000－000號機車，由丙○○騎車搭載其前往位於苗栗縣大湖鄉南湖村南湖坑巷十七號丙○○姊姊住處，欲由丙○○向丙○○姊姊借款，惟因丙○○姊姊外出而未得逞。丙○○於等候其姊姊期間，趁乙○○不注意時，於同日下午六時四十分許，央求其姊夫載其至南湖派出所報案，該派出所警員魏文賢即隨同丙○○至前開處所查證，乙○○向魏文賢佯稱丙○○欠伊債務，丙○○因前為乙○○電擊所恫嚇，並憚於日後將遭乙○○報復，乃未將真相告知警方，並於同日下午提領五千元交予乙○○，意欲花錢消災，並要求乙○○當場出具切結書載明此後與其無任何金錢瓜葛，乙○○乃於得款並出具切結書後離去；惟乙○○仍賡續前開強盜之概括犯意，意圖為自己不法之所有，再於八十七年九月十日上午十一時許，持向不知情之友人陳志宏借得之電擊棒一支及不詳型式之瓦斯噴霧器一把（未經扣案鑑定，無證據足以證明為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之瓦斯槍）至丙○○之臺中縣前揭住處，以丙○○不應報警為藉口，遂持該不詳型式之瓦斯噴霧器向丙○○臉部噴灑，再以電擊棒電擊丙○○之腰部，致丙○○眼淚直流無法抗拒，而強取丙○○所有之彰化商業銀行提款卡及密碼條後離去；乙○○嗣意圖為自己不法之所有，於同日下午一時十六分許，在臺中市○○路與自由路口之彰化商業銀行自動提款機，輸入密碼條上之密碼，而由該自動付款設備取得丙○○之存款十萬元，丙○○因其眼一時尚未復原，迄當日下午一時三十分始通知彰化商業銀行止付，然為時已晚，丙○○隨後報警處理，經警於同年月十二日，在臺中市○○路與公園路口查獲乙○○，並於其友人陳志宏位於臺中縣大里市○○路○○○巷二六之五號住處扣得前開供犯罪所用之電擊棒一支。
二、案經丙○○訴由臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於八十七年九月三日收取告訴人丙○○給付之五千元及當場出具切結書載明此後與告訴人無任何金錢瓜葛，並於同年月十日持告訴人之提款卡至臺中市○○路與自由路口彰化商業銀行自動提款機提領告訴人之存款十萬元，惟矢口否認有為右揭犯行，辯稱：伊租用車輛附載告訴人到處尋找和解之對造，支出租車費用等共一萬九千元，前開五千元係告訴人自願交付伊作為酬勞，而提款卡則係伊於八十七年九月十日至告訴人住處找告訴人索取酬勞尾款時，趁告訴人不注意時所竊取，至於密碼則係於九月三日陪告訴人提款，窺視得知，該提款卡並非強盜所得，且扣案之電擊棒係自陳志宏處所扣得，與本案無關云云，又告訴人前後指訴不符，尚難採為不利被告之證據。並請將告訴人及被告送請測謊等語。經查右揭事實業據告訴人指述綦詳，並有切結書，週計劃表，南湖派出所受理各類案件紀錄表，鑑驗通知書及附件，電擊棒等扣案，足資佐證。再查：
（一）被告於警訊時陳稱伊曾租車附載告訴人四處尋找和解之對造，均無所獲；嗣於檢察官偵訊時改稱伊陪告訴人至臺中公園、臺中港附近尋找（不知詳地），後來伊委託他人去找，結果有找到，但告訴人已與該人和解；再於原審審理時更異前詞稱伊確有租車附載告訴人尋找和解之對造，並已尋獲，事後告訴人表明事情已經解決，伊乃向告訴人索取尋人之費用。於本院審理時雖仍堅稱確有租車代為尋找對造和解；惟已坦承並未找到對造云云。經查，被告迄今均未能說明其代告訴人尋找和解對造之真實姓名及住所，顯見其對欲尋找之對象一無所知。況其對是否尋獲和解對象乙情，前後陳述迥異，益徵其陳述並不足採，且前開潑灑硫酸事件之對造劉美足係透過臺中縣潭子鄉調解委員會與告訴人商討傷害事件之和解事宜，雖未依鄉鎮市調解條例達成調解，然已成立民事上之和解，有雙方簽名之調解書附卷可稽，足證前開和解事件與被告無關，被告對告訴人並無任何債權存在。告訴人於被告強盜前，雖為敷衍而願給予被告五千元，惟告訴人並無給付義務，被告難謂無不法所有意圖。
（二）認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。（最高法院四十四年臺上字第七○二號判例參照）。承前所述，被告對告訴人既無任何債權存在，其於八十七年九月三日至告訴人住處索取和解酬勞，即難謂無為自己不法所有之意圖，且被告業於警訊時坦承當天伊至告訴人姊姊苗栗住處時有攜帶電擊棒（詳偵查卷第八頁），告訴人亦指訴被告當天攜帶不詳型式槍枝及電擊棒至伊住處，電擊棒係從皮包內取出使用，並至伊姊姊家門口時始將電擊棒收回，核與證人即南湖派出所警員魏文賢於原審審理時證稱：當時被告機車座墊底下有一把玩具手槍，皮包內有一支電擊棒等情相符。（見原審卷第九十頁背面）苟如被告所辯電擊棒及槍枝均置於機車座墊底下，未曾拿出使用，則告訴人焉能得知被告攜有電擊棒及不詳型式槍枝，並明確指述電擊棒係置於皮包內等情，顯見被告確曾於前開時、地使用該電擊棒及不詳型式槍枝致告訴人不能抗拒而強取和解酬勞五萬元，嗣因告訴人無錢交付，而告訴人猶與被告至姊姊住處借款，並利用被告不注意之際報警處理，致被告強盜未遂等情觀之，益徵被告確有前開強盜犯行，否則告訴人既與被告間無任何債權債務關係，何須與被告遠赴苗栗取款，當係因被告之強暴行為致其不能抗拒使然，至為明顯。
（三）被告於警訊、檢察官偵查及原審審理之初，均極力否認八十七年九月十日強盜告訴人之提款卡、密碼條及至臺中市○○路與自由路口彰化商業銀行提款機提領十萬元等情，嗣經原審命臺中市警察局第一分局繼中派出所警員會同被告至前開提款機模擬提款動作，製作模擬錄影帶，連同案發時被告提領款項之錄影帶，併送臺灣省政府警政廳刑事警察大隊鑑識課影像組作影像放大處理及比對之鑑定，被告始坦承確曾至該提款機利用告訴人之提款卡提領告訴人存款十萬元，前開錄影帶經比對鑑定結果，附件一案發影像及附件二模擬影像取樣（臂長Ｌ１／Ｌ２）比例分別為四．七七及四．六五；附件三兩影像之鼻型尖挺，均有相似之處，有臺灣省政府警政廳刑事警察大隊八十八年四月二十七日省大刑鑑字第一八七九○號鑑驗通知書及影像放大相片八幀附卷可稽，堪認被告於原審及本院審理時就提領款項之自白為真實，雖被告另更異辯詞，改稱：八十七年九月十日當天伊係至告訴人住處質問其為何報警，並要求告訴人支付和解酬勞，告訴人一邊擦地板、一邊與伊聊天，伊利用告訴人至陽台處洗抹布時，竊取告訴人置於電視機旁之皮包內提款卡，至提款機盜領十萬元云云。然查，告訴人指訴被告當天係持另一支電擊棒及瓦斯噴霧器至伊住處質問伊為何報警並欲強索和解酬勞等語，被告於偵查及八十七年度聲羈字第八三二號聲請羈押案件，原審裁定羈押前之訊問筆錄中，均坦承伊持有之瓦斯噴霧器是伊大哥曾盛隆的（詳偵查卷第三九頁背面、八十七年度聲羈字第八三二號聲請羈押卷第四頁），復於原審審理時陳稱伊未曾出示瓦斯噴霧器給告訴人看過。（詳原審卷第六十七頁正面），苟被告於案發當日未曾持電擊棒及瓦斯噴霧器至告訴人住處，何以告訴人能具體指訴被告持有瓦斯噴霧器，益證告訴人所訴與事實相符，為可採信。且雙方既經過八十七年九月三日之強盜事件，告訴人於當時甚已報警處理，被告亦不諱言同年月九日係至告訴人住處質問告訴人當天何以報警，並要求告訴人支付和解酬勞，實可預期渠等於見面時之衝突場面，斷無於斯時猶融洽聊天並予被告有竊取，是被告所辯，容係避重就輕之飾詞，並不足採。
（四）證人陳志宏於原審審理時雖證稱扣案之電擊棒為其所有，未曾借給被告，伊與被告甚少來往，亦不知被告何以知道伊有電擊棒等語，然查，扣案之電擊棒為被告於八十七年九月十日持以至告訴人住處強盜告訴人提款卡之電擊棒乙情，業經告訴人指述綦詳，被告於警訊及檢察官偵查時亦坦承扣案之電擊棒係伊向陳志宏所借用，參以被告為警查獲時，復係與陳志宏在一起，是證人陳志宏極力釐清與被告之關係，並表示與被告甚少來往，容係憚於牽涉刑責之詞，應以被告之於偵查中之自白及告訴人之指述為可採，參以證人即陳志宏母親黃美蘭於原審審理時證稱：「乙○○交保出來後來找我們，向我說抱歉，要拿另一支（電擊棒）給我，但我堅持不收，怕另有麻煩。」益徵被告確另有一支電擊棒未經扣案，是告訴人指訴被告前後持二支不同之電擊棒等語，應屬可採，前開扣案之電擊棒經原審勘驗結果，其電擊功能正常，並無損壞乙情，亦有勘驗筆錄附原審卷第一一六頁足憑。
（五）告訴人於警訊時固曾聲稱：不認識被告云云，其後於偵查中始改稱：在公園認識被告等語。惟於原審已澄請係指：本案發生前不認識；係伊為人潑硫酸，被告主動要替伊處理始認識云云。故前後陳述並無矛盾，再就被告需索之財物乙節，告訴人於警訊中固曾表示於醫院時向其需索五萬元（偵查卷第十頁背面）；於偵查中稱：先說要五千元，又說要二萬元，又改為要十五萬元（偵查卷第三十八頁背面）；於原審則稱：於醫院要我給他五千元解決，出院回家後要二萬元（原審卷第四十頁正面）；於本院則已陳明：在醫院時二萬元、一萬九千元、一萬五千元，都有講，我答應要給他五千元，並沒有說要十五萬元，到潭子家才向我要五萬元（本院卷四四頁正面、四五頁背面、一○六頁背面、八九、五、三辯論筆錄）。衡情應係被告在醫院向其需索財物時，兩造討還過程從二萬元遞降為五千元，始有金額前後陳述似有不同之陳述（此時尚未著手強盜），至於被告至告訴人潭子家中著手強盜時要脅告訴人交付之財物為五萬元，已可認定。又就前述第一次為被告強盜未遂之過程，偵審中就其是否為被告要脅始經騎機車載被告由台中至苗栗或由被告騎機車載告訴人至苗栗乙節陳述固有不符；惟就第一次係被告係以電擊棒電擊告訴人，致其不能抗拒，始答應欲籌錢交付被告，及第二次係被告先以瓦斯噴霧器噴灑其臉部，復以電擊棒電擊其腰部，致其不能抗拒，為被告強取財物之基本事實前後陳述並無不一致情事。何況復有扣案之電擊棒等證物，足以佐證告訴人之指訴為真實。尚難以告訴人之指訴就無關構成要件之細節方面略有出入，即認為不可採信，並資為有利被告之證據（參考最高法院七十四年台上字第一五九九號判例）。
（六）被告為一 三十餘之健壯男子，告訴人則係一柔弱之女子，且其第一次犯行係持電擊棒電擊告訴人，第二次犯行除電擊棒電擊告訴人外復持瓦斯噴霧器噴告訴人，客觀上衡情已足致使告訴人陷於不能抗拒之程度。告訴人於本院亦明確指證確已”不敵”。（見本院卷第一○九頁正面）被告所辯：所為尚未達使告訴人不能抗拒之程度乙節，亦係卸責之詞，不足採信。
綜上所述，被告罪證明確，犯行堪以認定。
二、查被告於八十七年九月三日強盜告訴人未遂部分係犯懲治盜匪條例第五條第二項、第一項第一款之盜匪未遂罪（至於告訴人事後交付被告五千元係事後為息事寧人而交付，被告此部分並未成罪，詳如後述）。於同年月十日強盜告訴人提款卡及密碼條部分係犯同條例第五條第一項第一款之盜匪既遂罪。利用自動付款設備詐取存款部分係犯刑法第三百三十九條之二第一項利用自動付款設備詐欺罪。其先後二次強盜犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，依連續犯之規定論以一強盜既遂罪，並就盜匪罪法定刑中除無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘加重其刑，所犯前開盜匪、詐欺二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之盜匪既遂罪處斷，被告利用自動付款設備詐欺部分，公訴人雖未引用刑法第三百三十九條之二第一項條文，惟於事實欄已明確記載詐領之事實，該部分業經起訴，本院自應予以審理。惟按犯罪後之態度，為科刑時應審酌之情狀，刑法第五十七條第十款定有明文。查被告已於本院審理中同意返還盜匪所得之十萬五千元，告訴人亦表示不願追究被告之犯行，有兩造書立之和解書，告訴人出具之書狀可稽，並經本院記明筆錄，原審未及審酌，已有未合。再按盜匪所得之財物，應發還被害人，為懲治盜匪條例第七條第一項所明定。是盜匪所得財物除已費失或事實上經已發還者外，應於裁判同時併為發還之諭知，始屬適法，最高法院七十八年台非字第一○七號著有判例。
本件被告固始終否認同時盜取告訴人之密碼條，惟原判決依告訴人之指訴，參諸被告利用提款機詐領告訴人存款之事實，認被告盜取提款卡時併盜取密碼條，固無不合；惟並無證據足以證明該密碼條已費失，原判決以該密碼條未扣案，逕認已滅失，而未諭知發還被害人，亦有未合。再本案被告犯罪所用未扣案之瓦斯噴霧器，原判決事實欄雖已說明不知是否為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之瓦斯槍，惟於事實欄及理由內仍記載為瓦斯槍，亦有未妥。被告上訴意旨否認犯強盜罪行，雖無理由，然原判決既有上開可議，已屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告趁告訴人受難，藉詞盜取財物，復持電擊棒、瓦斯噴霧器加害被害人後行盜，戕害被害人身心量刑本不宜過輕，惟於本院審理中已達成和解，告訴人亦表示不再追究等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。盜匪所得密碼條一張，雖未扣案，然並無證據足以證明確已費失，應同時諭知發還被害人。另盜匪所得提款卡已於領款後隨手棄置於垃圾桶，詐領所得款十萬元已花光，均據被告於本院審理中供明在卷（本院卷一一八頁背面）。均無從諭知發還被害人，扣案之電擊棒一支，雖係被告供前開犯罪所用之物，然非被告所有，亦非屬違禁物，爰不為沒收之諭知；又未經扣案之電擊棒、不詳型式槍枝及瓦斯噴霧器各一
支，雖亦係供前開犯罪所用之物，然均無積極證據證明係屬違禁物，為免日後執行之困難，亦不為沒收之諭知。
三、公訴意旨另以：被告乙○○於八十七年九月三日，在苗栗縣警察局大湖分局南湖派出所，因告訴人前為被告電擊所恫嚇，並擔心日後將遭被告報復，乃交付被告五千元，意欲花錢消災，因認被告另涉有刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪嫌。然被告於告訴人交付前開財物之時，既無以任何將來之惡害通知告訴人，告訴人交付財物之目的，復係自己懼於日後將遭被告報復，而非因告訴人另有何言行，致其產生畏怖之心，自難據此認定被告涉有恐嚇取財犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之行為，核屬不能證明被告犯罪，本應諭知無罪之判決，惟此部分公訴意旨認與前開有罪部分有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，末此敍明。
據上論斷應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、懲治盜匪條例第五條第二項、第一項第一款、第七條第一項、第八條，刑法第五十六條、第五十五條、第三百三十九條之二第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十七 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法 官 吳 火 川
法 官 郭 同 奇法 官 朱 樑右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 江 茂 榮中 華 民 國 八十九 年 五 月 十八 日附錄本案論罪科刑法條全文：
懲治盜匪條例第五條有左列行為之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑：
一、意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者。
前項第一款之未遂犯罰之。
刑法第三百三十九條之二第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
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