臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十八年度上訴字第二五一四號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 張國楨被 告 甲○○被 告 辛○○被 告 丙○○右三人共同選任辯護人 林萬生右上訴人因被告等貪污治罪條例罪案件，不服台灣南投地方法院八十七年度訴字第三三五號中華民國八十八年九月三十日第一審判決（起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十六年度偵字第五一三八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、丁○○於民國（以下同）八十二年間任職水里鄉公所農業課技士，負責經辦農業輔導、補助等業務，為依據法令從事公務之人，甲○○、鄧詩禎（鄧詩禎另經檢察官為不起訴處分）、丙○○三人分別為水里鄉上安、郡坑、新山青梅產銷班班長，丁○○於八十二年八月間承辦「水里鄉示範梅園栽培管理代耕工程」之比價發包作業，經案外人即當時之水里鄉鄉長己○○批示該項工程由水里鄉上安、郡坑、新山等三青梅產銷班參與比價，竟基於圖利上安青梅產銷班之犯意，並與甲○○、丙○○二人基於犯意之聯絡，由丁○○出面向丙○○表示上開工程欲由上安青梅產銷班得標，請丙○○配合，丙○○明知此舉將形成圍標而使上安青梅產銷班得標取得不法利益，竟允其所請，並將空白標單蓋用郡坑青梅產銷班印鑑章及其私章後交予丁○○，另由甲○○出面向鄧詩禎表示欲得標承作上開工程，要求鄧詩禎陪標，鄧詩禎亦允其所請，並將空白標單及新山青梅產銷班之印鑑章及私章交予甲○○，再統一由丁○○將三份標單填寫後投遞。而於八十二年八月十三日開標時，丁○○明知上開三家青梅產銷班之投標比價為虛偽，竟將上開不實事項登載於職務上制作之比價紀錄表上，而偽作三家投標比價，足生損害於水里鄉公所，而使上安青梅產銷班以僅低於底價新台幣 (下同）二萬四千九百元之三百六十一萬五千一百元得標，而圖利甲○○。
二、丁○○又於八十二年八月間承辦「水里鄉示範梅園灌溉及施藥設施工程」，經於八十二年八月十六日簽由當時水里鄉鄉長己○○裁示由上安農機行、新豐農機行、春億水電行三家比價，上安農機行負責人辛○○為取得上開工程，乃向春億水電行負責人黃戊春要求陪標，並向新豐農機行負責人羅濟統偽稱要取其印章作工程保證，經黃戊春同意及取得羅濟統之印章，而將空白標單交予辛○○後由辛○○自行填載後以掛號連號投遞，嗣於同月十八日在水里鄉公所開標時，丁○○、水里鄉公所秘書卓惟緝、主計佐理員乙○○（上二人均另案偵辦）明知該工程上開三家廠商之投標比價為虛偽，竟未依規定宣告廢標，而將上開不實事項登載於職務上制作之比價紀錄表上，足生損害於水里鄉公所，而違法予以決標，由上安農機行以一百八十九萬五千元得標，使辛○○圖得十九萬二千元之不法利益。丁
○○復明知上開工程之施作項目，其中第六項之「電源申請」項下，包括電錶、管線、配線及工資等工作，辛○○亦據此為投標，竟基於圖利辛○○之故意，於訂立合約時將原標單及工程預算書第六項「電源申請」之附註「含電錶、管線、配線及工資」及其他附註事項等文句塗去，又因辛○○未施作鑿井工程，使用錏管之數量亦少於契約原定之數量，丁○○為使辛○○能領得所有工程款，竟與水里鄉公所農業課長壬○○、該公所主計佐理員乙○○、該公所秘書庚○○、當時之鄉長己○○等人（均另案偵辦）基於圖利辛○○之犯意聯絡，於八十三年一月間，將原已屬於契約施作項目之鑿井、架設鋼索及電纜、錏管接頭等項，再行與上安農機行議定列為新增之工程項目，作為原承攬契約之補充單價，而使原應減價驗收之差額補足，而圖利辛○○十六萬四千元。因認被告丁○○、甲○○、丙○○、辛○○四人，均係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實之文書罪、貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利等罪嫌等語。
貳、本件公訴人據以認被告丁○○與被告甲○○、丙○○共謀圍標，圖利被告甲○○，使其取得八十二年度八月間水里鄉公所發包之「水里鄉示範梅園栽培管理代耕工程」，無非以被告甲○○、丙○○、證人鄧詩楨於南投縣調查站之供述及被告丁○○於偵查中供稱三家廠商之標單係其等自行郵寄，與被告甲○○、丙○○及證人鄧詩楨均否認有投遞標封一節不符等為論據；至公訴人認被告丁○○與被告辛○○及案外人壬○○等人明知被告辛○○有圍標，而仍將不實事項登載於比價紀錄表上，由被告辛○○標得「水里鄉示範梅園灌溉及施藥設施工程」，並圖利被告辛○○十六萬元四千元，無非以被告辛○○坦承有圍標之事實，證人羅濟統之供述，及另二家參與投標之春億農機行、新豐農機行之押標金均為被告辛○○提出，另新增之施工項目應為契約內容，無須再議定增加單價，使被告辛○○雖未鑿井及亦使用不足之錏管，仍取得全部工程款等資為論據。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且按貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成，故如行為人僅係處理事務不當，而未表現有不法圖利之意思，尚不能以其所為失當行為之結果，使他人獲得不法之利益，即據以推定行為人自始即有圖利他人之犯意而以圖利罪名相繩（最高法院五十七年度臺上字第二九一九號、五十七年度臺上字第二五二六號判例參照）。又按刑法第二百十三條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院四十六年臺上字第三七七號、五十八年臺上字第一Ｏ二五號判例參照）。訊據被告丁○○固不否認渠為水里鄉公所農業課技士，於八十二年間有承辦上述「水里鄉示範梅園栽培管理代耕工程」及「水里鄉示範梅園灌溉及施藥設施工程」之比價開標作業，而「水里鄉示範梅園栽培管理代耕工程」由上安青梅產銷班得標，「水里鄉示範梅園灌溉及施藥設施工程」由上安農機行得標，並製作上開二工程之比價紀錄表、工程決算書、工程竣工驗收表及工程結算驗收證明書等文書等情不諱，但矢口否認有何犯行，並辯稱略以：當時由鄉長批示由水里鄉上安、郡坑及新山青梅產銷班參與比價，但並未請丙○○配合讓上安青梅產銷班得標，參與競標之上安、郡坑及新山青梅產銷班之標單係由三家青梅班自行寄出，於比價時擔任紀錄，無權讓何一青梅產銷班得標，另不知辛○○有圍標之事，亦依鄉長指示通知有上安、新豐及春億三家農機行參與比價，當時不知押標金之匯票由同一人申購，至春億水電行申請退還押標標金匯票由老闆黃戊春領回，但係開標後之事並未注意核對，以致不及發現黃戊春所蓋之印章竟是上安農機行，又「水里鄉示範梅園灌溉及施藥設施工程」之原工程預算書之「蓄水池」、「錏管裝設工資」、「抽水機」、「電源申請」等均有附註事項，制作合約書時，未於承攬契約書上附註事項註明，應係作業疏忽所致，該工程均係實作實銷，按照實做數量驗收付款。另增加架設鋼索、電纜及錏管接頭，均係實際所須，且有簽請鄉長核准，並沒有圖利甲○○、辛○○之情事。另被告甲○○則辯稱略以：我們接到標單後，在鄉公所各自填寫後，放在農業課，後農業課人員說要用郵寄參與投標，才一併將三件標封一起帶走寄出，並沒有與丁○○說好要圍標，調查局有關該部分之訊問筆錄不實在。被告丙○○則辯稱略以：伊確有參與投標，並沒有將空白標單交給丁○○，調查局筆錄有關該部分之記載不實在，標單在鄉公所農業課請小姐填好後，放在農業課，可能是甲○○一起郵寄。被告辛○○辯稱：有經羅濟統、黃戊春二人同意，將印章及空白標單交給我，一張自己填，一張由妻子及隔鄰填寫，惟並未向丁○○說好，且確依工家廠商之標程合約施工，變更項目部份，亦依鄉公所基於實際考量而變更，未圖得任何不法遞標封一節利益等語。
肆、經查：
一、法務部調查局南投調查站八十六年八月六日就被告甲○○之訊問筆錄雖記載被告甲○○供稱：「當時因為本工程（水里鄉示範梅園栽培管理代耕工程）剛好是本梅班班員的土地，所以乃向鄉公所主辦丁○○要求交給本梅班承作，我並向新山、郡坑二梅班班長要求陪標，讓上安產銷班能順利得標，讓班員有工作可作，有工錢可以領，而投標事宜則由丁○○全權處理」等詞，及就被告丙○○之訊問筆錄記載被告丙○○供承：「水里鄉公所技士丁○○主動找我並向我表示：希望該工程新山青梅產銷班不要得標，而要本產銷班配合讓另一參與比價之「上安青梅產銷班」得標，我因與丁○○係舊識不好意思推辭乃予答應，並將該工程空白標單交給丁○○，由渠代辦本產銷班參與該工程比價事宜，我對該工程之比價過程並未參與及過問」等情，但查，被告甲○○、丙○○於檢察官偵查中，並未有上開供述，且於原審及本院調查、審理中一再堅詞否認有上開事實，是被告甲○○、丙○○於南投調查站所為之供述，是否與事實相符，尚非無疑，且經原審法院向法務部調查局南投調查站調閱被告甲○○及丙○○是日訊問筆錄，當庭勘驗該二卷訊問錄音帶，上開部分筆錄內容雖大致與錄音帶內容相符，惟有部分錄音帶內容不夠清晰，無法辨識，且該部分筆錄內容係調查人員訊問後，被告均未明確予以否認而制作，有原審法院之勘驗筆錄在卷可稽，本院再調閱上開二捲錄音帶送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果確有明顯之訊號中斷及背景雜音過大，而無法將內容作成譯文之情形，此有中心八十九年四月十二日八九綱得字第０四八八３一號鑑驗通知書可稽，另再送請法務部調查局鑑定經檢查結果亦認為因部分聲音微弱、雜音干擾，而不予鑑定，亦有該局八十九年十二月三十日八九陸三字第八九一００七五三號函附卷可稽，則該錄音帶既不清楚，而無法比對是否與調查站所作之筆錄是否相符，被告甲○○、丙○○二人又否認有上開筆錄內容之供述，是以本院認不得以該存有瑕疵之調查局訊問筆錄，作為不利被告三人證據資料。
二、另證人鄧詩禎於法務部調查局南投調查站訊問時供承：甲○○有事先告訴我，他想要標得上項工程承作，因為我與他平素即有交情，故乃答應他參與陪標，至於標單標價由何人填寫，我已記不清楚，所有標單文件應該是交予甲○○投遞的。丁○○、己○○二人我均認識，但平常並無往來，我不知道丁○○是否知情（指共謀圍標之事）等詞，並於偵查中供稱：開標時有去，我是印章蓋好交給甲○○，當時並無意願去標等語，惟於原審法院審理中改稱：當時有甲○○、丁○○、丙○○三人均在辛○○家中要投標，要我將印章及班章放在這裡，我們會處理等語，足見證人鄧詩楨就是否有於標單上親自蓋章，個人印章及班章是否交給甲○○，或僅交標單予甲○○等事項，前後供述不一，其證言之真實性令人存疑，且依證人鄧詩楨所述，或可證明其受被告甲○○之託雖無意願，但仍參與「水里鄉示範梅園栽培管理代耕工程」之競標，惟依其證言不足推斷被告丁○○確有參與被告甲○○圍標一事。
三、被告甲○○於原審法院調查審理中稱：三件標封係伊拿去郵寄，被告丙○○亦於原審法院審理中供述標封可能是被告甲○○一起去寄的等語，而該三件標封係以水里郵局限時掛號０七九二、０七九三、０七九四號寄出，此有三件標封附卷足憑，應係同時投遞無疑，是以被告甲○○上開所述，應為真實，堪予採信。雖被告甲○○、丙○○及證人鄧詩禎三人於法務部調查局南投縣調查站調查時及偵查中雖均否認有投遞標封，被告甲○○、丙○○均稱係放在鄉公所農業課，惟查，縱上開三件標封非被告甲○○、丙○○二人及證人鄧詩禎寄出，但亦無任何證據顯示上開三件標封為被告丁○○所寄出，更不得進而推論被告丁○○有參與「水里鄉示範梅園栽培管理代耕工程」圍標工程之情事。
四、再查，八十二年八月間「水里鄉示範梅園栽培管理代耕工程」，由當時之水里鄉長己○○批示通知上安、郡坑等青梅產銷班參與比價及免押標金，並於八十二年八月十一日以（八七）里鄉農字第八一五九號公函通知上安、郡坑及新山等三青梅產銷班參與比價，工程底價為三百六十四萬元，上安青梅產銷班以三百六十一萬五千一百元低於工程底價，並低於新山青梅產銷班之三百六十八萬元、郡坑青梅產銷班之二百七十四萬五千二百元之標價而得標等情，均有上安村示範梅園代耕八十四年度第一冊內第三七、三六頁、六四頁、六七頁、八五頁、九二頁、一００頁所附之便條紙、公函、比價紀錄表、標單等件在卷可證，是以被告丁○○確依上級指示通知三青梅產銷班競標，並於開標時紀錄三投標廠商之標價、得標結果，而形式上無從知悉投標廠商有圍標不法之情事，自難謂被告有何明知投標廠商有圍標情事仍將不實事項登載於職務上文書上之犯行，況被告丁○○僅係水里鄉之技士，且於開標時僅作紀錄工作，而依其職務之層級及所掌業務，應未能決定由何投標廠商得標，雖上安、郡坑及新山三家青梅產銷班之標封以郵寄掛號連號寄出，或有圍標之疑，承辦招標業務之單位及人員應予注意，惟該部分掛號存根部分係粘貼於標封背面，較難以查知，遑論進一步探究不同投標廠商為何同時寄出標封，故被告丁○○對該部分未予詳查，或有行政上之疏失，惟尚不能率而推認被告丁○○自始即有圖利被告甲○○之犯意，被告丁○○辯稱辦理開標比價，不知有何人圍標，應屬可採。綜上，依公訴人所提之證據資料尚不能證明被告丁○○確有被告甲○○及丙○○有共謀圍標、開標開時明知為不實事項仍登載於比價紀錄表上及共同圖利被告甲○○之犯意聯絡。
五、按開標時發現投標人有串通圍標，圖以詐術取得不法利益之嫌疑者，除當場宣布廢標外，並移送司法機關處罰，機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例第十九條、台灣省各機關營膳工程投標須知第十六條固分別定有明文。經查，被告辛○○係上安農機行負責人，於八十二年八月間為取得「水里鄉示範梅園灌溉及施藥設施工程」，乃向春億水電行負責人黃戊春、新豐農機行負責人羅濟統要求陪標，經黃戊春同意及羅濟統之同意，取得其等二人印章及空白標單，由辛○○、辛○○之妻及隔鄰將標單填寫後，再購買水里郵局面額各十九萬元之匯票，充作押標金之匯票連同標封寄出，業據被告辛○○於偵審中供承不諱，復經證人羅濟統於偵審中證述在卷。惟上開工程於八十二年八月十八日開標後，未得標之新豐農機行、春億水電行附於標封中之押標金，僅係被告辛○○向水里郵局申購之匯票，匯票號碼分別為○二四五四六號及○二四五四八號，此有卷附之匯票申購單及退還押標金申請書各二紙可證，郵政匯票係由申購人填妥申購單向郵局機構購
買後，由郵政機構為付款人，非自申購人辛○○設於水里郵局之帳戶內支付，公訴人認該部分押標金係被告辛○○於水里郵局第九六一號戶頭支付之匯票，容有誤會；而上開工程開標時由乙○○監標，其於開標有在場，沒發現有圍標情事，核對三家農機行之證件都符合，即給業務單位開價格標，本件押標金是用票據，看不出來是同一人所寄等情，業據證人乙○○於原審法院竻及本院審理中證述在卷，而本件三家投標廠商係以郵政匯票為押標金，申請人所購買之郵政匯票上，除受款人、付款人（即郵政機關）外，一般並無有關匯票申購人之記載，是以證人乙○○供述無從依作為押標金之票據，而知悉為同一人所寄，堪認為真實。且承辦比價業務之被告丁○○是待監標人員核對投標三家農機行提出之證件包括押標金後才審核價格標等事項，亦據證人乙○○供述在卷，則被告丁○○亦無從由上開三家農機行之押標金而查知投標廠商有圍標之嫌。又查，未得標廠商所提出押標金，係開標程序結束後才由廠商領回，而本件春億水電行之退還押標金申請書上已領回押標金之記載處，雖蓋有上安農機行之印章，惟該部分或係誤蓋上安農機行之印章，或係由上安農機行人員代為領回，被告丁○○未予以查明附記即准退還押標金，或應負行政上責任，但尚不得以此遽認被告丁○○自始即有圖利被告辛○○之犯意。是以公訴人以事後查知上開未標得工程款之新豐農機行、春億水電行之匯票均由辛○○所購及領回春億農機行押標金之處蓋有上安農機行之印章，即推認被告丁○○與主持開標作業之庚○○、監標之乙○○等人有共同圖利辛○○之意圖，尚嫌速斷。又本件八十二年八月「水里鄉示範梅園灌溉及施藥設施工程」，經當時之鄉長己○○批示通知上安、春億、新豐三家農機行參與比價，工程底價為一百九十一萬元，上安農機行以一百八十九萬五千元低工程底價，並低於春億農機行之二百零四萬零五百元及新豐農機行之二百十一萬八千三百元標價而得標等情，均有卷附示範梅園灌溉及施藥設施工程八十三年度第三十冊內第五一頁、五二頁、五三頁、五六頁、五八頁、六八頁、七九頁所附之簽呈、公函、比價紀錄表、標單等件可證，而被告丁○○依上級長官指示通知上安、春億、新豐三家農機行競標，並於開標時紀錄三投標廠商之標價、得標結果，又形式上無從知悉投標廠商有圍標不法之情事已如上述，自難謂被告丁○○有何明知投標廠商有圍標情事仍將不實事項登載於文書上之犯行。末查，「水里鄉示範梅園灌溉及施藥設施工程」之施工項目，有關「電源申請」部分，依原有工程預算表之總費用為二萬元，並註附包括電錶、管線及配線工程，而被告辛○○參與比價之估價單所列費用及日後施工完成後請領之該項費用均為二萬元，此有工程預算書、工程估價單及工程竣工驗收表等件附卷足參（見示範梅園灌溉及施藥設施工程八十三年度第三十冊內第四六頁、六九頁、十頁），是被告辛○○此部分款項未有溢領無疑，至工程合約書上及工程竣工驗收表上雖未於電源申請項目註附包括電錶、管線及配線工程，但綜觀工程竣工驗收表上並無其他電錶、管線及配線工程之領款項目，是該部分漏未附記應與本件工程施工、領款無甚影響。又施工項目之「蓄水池」部分依工程預算書之總費用為八萬三千元，被告辛○○參與比價之估價單所列之該項費用及工程竣工驗收表所列實際領款費用均為八萬二千元，亦無何溢領情事，另查，施工項目之鑿井費用，依原工程預算書所列為十五萬元，嗣因用地取得困難，改用現有水井，並與給付地主即水井所有人曾煌基四萬元，及原預定將設錏管沿地面或埋地下，因部分地勢徒峭，施工困難，及經過地未獲地主同意，改為高架，架設鋼索，又錏管接頭、蓄水池及井抽水機之用電電纜漏列，經被告丁○○會簽技士劉明堂、主計林秀浩、課長壬○○、庚○○等人核准，通知被告辛○○施作追加之工程項目，業據被告丁○○、辛○○供述在卷，核與證人曾煌基於調查站調查人員訊問時及本院審理中證述其土地上之水井，因提供灌溉梅園之用，有領四萬元之情節相符，復有卷附被告丁○○於八十三年一月二十四日之簽呈一份可憑，且上開施工項目及追加項目均有施作並完成驗收，亦據證人劉明堂結證在卷，且電源架設、水井、電錶、鋼索、電纜及錏管之施作，復有被告丁○○所提之照片十二張在卷可佐。另本件工程所須錏管原預計為三百五十支，後實際施作三百十一支，被告辛○○領得之該部分款項亦以三百十一支計算，此有上開工程估價單、工程竣工驗收表可證，顯見被告辛○○所辯本件工程確係實做實領一節尚非子虛。又錏管按頭、架設鋼索、蓄水池及井抽水機之用電電纜等項目，雖非原工程預算書所載項目，惟查，按一般工程發包後施作過程中，難免有施作困難如上開未獲地主同意無法鑿井，須變更設計改以分擔費用代之即為一例，而原工程預算書有錏管之項目，亦須錏管接頭相連接，是該部分確為工程預算書所漏列至明，而架設鋼索係因本件工程施工後，錏管鋪設因地勢徒峭，用地取得因難，未獲經過地地主同意而變更為高架等情已見上述，則有架設鋼索之需；另蓄水池及井抽水機之用電電纜二條，係為連接二座蓄水池及抽水機所用。上開與原工程預算書記載項目不同之鑿井分擔費用、錏管接頭及變更設計後追加之架設鋼索、蓄水池及井抽水機之用電電纜二條之施工項目，南投縣水里鄉公所亦與被告辛○○達成追加工程之合意，此有新增單價議定書一紙在卷足參，是以本件工程之實際施工項目雖比原工程預算書增加部分項目，尚未有何違法之處，公訴人認上開追加部分原屬契約施工項目一節，容有誤會，是以被告丁○○承辦本件發包業務時，雖未能詳實臚列一切可能之工程項目及細節，而致實際施工後有追加施工項目等情形發生，或有行政上之疏失，惟尚不得僅以此遽認被告丁○○與壬○○、庚○○等人自始即有共謀圖利被告辛○○之意圖。
伍、綜上所述，依公訴人所提之證據資料，尚不足以認定被告丁○○與甲○○、丙○○二人有共謀圍標，使被告甲○○所負責之上安青梅產銷班取得八十二年八月「水里鄉示範梅園栽培管理代耕工程」，而圖利被告甲○○事實；亦不足以證明被告丁○○與被告辛○○及案外人壬○○、乙○○、庚○○、己○○等人有共同圖利被告辛○○，使其溢領「水里鄉示範梅園灌溉及施藥設施工程」之工程款十六萬四千元之事實。又被告丁○○於承辦上開二工程開標作業時，職務上制作之比價紀錄表，亦無何證據證明被告丁○○確有將不實事項登載其上之直接故意，自無從論以公務員登載不實之罪名。被告丁○○所為其並未犯罪之辯解，尚屬可信其被訴公務員登載不實、利用職務圖利等罪嫌，尚屬不能證明，而被告甲○○、丙○○及辛○○均未具公務員身份，自與公務員登載不實、利用職務圖利等罪之構成要件不符，此外又查無其他任何積極之證據，足認被告等有上述犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，據指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 七 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千法 官 劉 登 俊右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
書記官 林 水 濱中 華 民 國 九十 年 三 月 八 日
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