臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十八年度上訴字第五三六號
上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 劉建成選任辯護人 劉榮滄右上訴人因違反選罷法案件，不服臺灣臺中地方法院八十六年度自字第一二三二號中華民國八十七年七月二日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
己○○共同意圖使候選人不當選，以文字散布不實之事，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，褫奪公權壹年，緩刑貳年。
事 實
一、己○○於民國（下同）八十六年間，係中國國民黨（下稱國民黨）臺中市黨部主任委員，緣預定於八十六年十二月六日投票之臺中市長選舉選情，以中國國民黨提名之候選人洪昭男及民主進步黨（下稱民進黨）提名之候選人張溫鷹競爭最為激烈，於八十六年十一月十五日上午九時三十分許，在臺中市○○路忠信國小禮堂舉行之市長候選人號次抽籤已抽籤完成，停在忠信國小大門口外之洪昭男宣傳車負責文宣之小組成員乙○○登上由林有義駕駛之宣傳車開始廣播宣傳洪昭男之抽籤號次為三號，適有一輛插有張溫鷹宣傳旗幟由陳文進駕駛之全民計程車行之計程車與洪昭男之宣傳車發生擦撞，致正站在洪昭男宣傳車講臺上之乙○○由講臺上跌落，雙方駕駛並發生爭執，乙○○在宣傳車上即指責該支持民進黨之計程車司機係故意衝撞，適張溫鷹之夫丙○○從抽籤會場步出，看到洪昭男宣傳車與該全民計程車擦撞現場及聽到洪昭男之宣傳車上之乙○○正在廣播指責係民進黨支持者故意擦撞，憤而大聲指責係國民黨故意抹黑，並要在宣傳車上廣播之乙○○下車，而在抽籤會場負責指揮維持秩序之臺中市警察局第一分局局長辛○○據報會場外面有群眾事故發生，而趕至會場外，要求負責搜證之警員開始搜證，丙○○亦要求廖分局長制止乙○○繼續廣播，乙○○在下車後，丙○○即上前以手搭扶（閩南語音ㄇㄨㄚ）乙○○之肩頸部要帶乙○○去見廖分局長，為乙○○掙脫甩開，並叱責丙○○搭扶伊做什麼（閩南語音「你給我ㄇㄨㄚ啥？），丙○○欲再上前責問，即為亦來到現場之張溫鷹抱住及維持秩序之警員排開，雙方人員乃陸續離去，而結束爭執場面。洪昭男競選總部隨即對媒體發布二點聲明指責張溫鷹「壓霸」，張溫鷹之夫丙○○動手打人，對此粗糙惡劣選舉技倆，洪總部除採取必要措施外，嗣後如再有類似舉動，將予正面回應云云，張溫鷹競選總部則對外否認丙○○有動手打人之行為。嗣於八十五年十一月二十五、六日，距選舉投票日越近，洪昭男、張溫鷹二人競爭逾趨激烈，洪昭男競選總部文宣小組主任魏吉助策劃，針對對手張溫鷹之夫丙○○做文章，以前述八十六年十一月十五日上午在號次抽籤場外之糾紛為題，製作文宣，將丙○○以手去搭扶乙○○肩頸部之事實，捏造成「丙○○『又打人』．．『出拳』攻擊洪昭男宣傳車工作人員」等不實事項，並以「張溫鷹的老公（以上字體白色）丙○○（以上三字紅色）打人！（以上字體加大）」為該文宣之大標題，下以黃色字體載稱『張溫鷹抱得住「老公」的粗暴、無理．．，台中市民受得了「丙○○」的狂妄蠻橫目中無人嗎？』為副標題。內容載：「丙○○」目中無人、粗暴無理，台中市民耳熟能知，稍遇不順，動不動怒目相向，咆哮打人．．。『86.11.15上午十時，「丙○○」又打人！』（以上係白色字體）張溫鷹支持者全民計程車行一部計程車故意擦撞洪照男宣傳車，「丙○○」先生公然咆哮誣賴這是國民黨收買全民計程車行，製造事端，且『出拳攻擊洪昭男宣傳車工作人員』。張溫鷹抱得住『老公』的粗暴、無理．．，但台中市民受得了『丙○○』的狂妄蠻橫的作風嗎？」等語，該份文宣經洪昭男競選總部文宣小組主任魏吉助策劃，向國民黨臺中市黨部提出，要求以國民黨臺中市黨部名義發出該文宣，該黨部文宣小組委員亦為洪昭男競選總部之總幹事張光儀同意後，主任委員己○○亦認為可行，己○○與張光儀等人明知該文宣內容所稱「張溫鷹的老公丙○○又出手打人」「丙○○．．且出拳攻擊洪昭男宣傳車工作人員」之記載不實，為使臺中市選民對於張溫鷹之夫丙○○「打人」產生壞印象，進而影響選民對張溫鷹之支持度，而與魏吉助共同基於意圖使張溫鷹不當選及誹謗丙○○之犯意聯絡，由己○○認可發布該不實文宣稿，並以國民黨臺中市黨部名義印發散布於臺中市轄區不持定之選民住戶，足以生損害於丙○○之名譽，並影響選民之對臺中市長候選人張溫鷹之觀感。
二、案經丙○○自訴到院。
理 由
一、按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第三百十九第一項前段定有明文。又按公職人員選舉罷免法（下簡稱選罷法）第九十二條規定：意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。該法條之罪，固以行為人意圖使候選人當選或不當選為其主觀犯罪構成要件，惟該罪係以行為人「以文字．．或他法，散布謠言或傳播不實之事」，足以生損害於公眾或他人為客觀犯罪構成要件，故該罪之犯罪被害人得為公眾，亦得為特定之人，得為候選人，亦得為候選人以外之個人，至為明確。從而，若行為人意圖使某候選人當選或不當選，而以文字等方法散布或傳播關乎某特定人之不實之事，並足以生損害於該特定人時，不論該特定人是否為候選人，因係犯罪之被害人，依刑事訴訟法第三百十九條之規定，自得對行為人提起自訴。本件自訴人指稱被告意圖使臺中市長候選人張溫鷹不當選及誹謗自訴人，而散布張溫鷹之夫即自訴人出拳打人之不實事項，就誹謗罪而言，自訴人係被害人，自不待言；而就違反選罷法第九十二條之罪而言，自訴人即被告以文字散布不實之事之犯罪行為，「足以生損害」於其名譽之人，而為犯罪被害人，揆諸前開說明，本件自訴人自訴被告涉有誹謗及違反選罷法第九十二條之罪行，自為法之所許。被告辯護人指稱：丙○○並非臺中市長候選人，並非選罷法第九十二條犯罪之被害人，不得提起本件自訴云云，尚有誤會，合先敘明。
二、訊據被告己○○對於前揭以國民黨臺中市黨部名義發布之「張溫鷹的老公丙○○打人！」選舉文宣，係由伊認可後印製發出等事實供承不諱，惟矢口否認有何違反選罷法及誹謗自訴人丙○○之犯行，辯稱：該文宣係由洪昭男競選總部文宣小組主任魏吉助策劃製作，要求以國民黨市黨部名發出，伊原不同意，後經臺中市黨部文宣小組張光儀同意，該文宣因伊認為內容為事實，所以亦同意發出，惟該文宣係伊等根據媒體之報導及洪昭男宣傳車工作人員林有義、乙○○等人說被打，民進黨指稱國民黨抹黑，伊為了澄清事實發出該文宣，伊係依林有義、陳義雄報告，媒體報導及自訴人往日行事風波，顯有相當理由確信文宣為真實，尚非故意憑空捏造虛偽情事，伊並無誹謗丙○○之意云云。
三、經查：（一）本件自訴人丙○○係自抽籤會場走出，聽到洪昭男之宣傳車上工作人員乙○○廣播指稱係民進黨支持者故意開車擦撞洪昭男之宣傳車云云，引起丙○○不滿，而以手搭扶乙○○之肩頸部，為乙○○甩開，並吪責丙○○「你給我搭扶做啥」，丙○○欲再上前責問，為來到現場之張溫鷹抱住及維持秩序之警員排開，嗣雙方人馬即行離開，自訴人係以手「搭扶」乙○○之肩頸部，而非「出拳」攻擊乙○○之事實，業據證人乙○○於原審法院審理時到庭結證屬實（見原審卷第六十頁）。又乙○○在丙○○以手搭扶其肩頸部時，掙脫甩開，並以閩南語叱責丙○○「你給我ㄇㄨㄚ啥？），丙○○欲再上前去拉乙○○時，即為來到現場之張溫鷹抱住及維持秩序之警員們排開，雙方即未再有何肢體接觸，此經原審法院當庭勘驗臺中市警察局第一分局提供之搜證錄影帶及被告提出由台中有線電視攝影記者現場所拍攝之錄影帶無訛，並有該錄影帶附卷可憑。按閩南語「ㄇㄨㄚ」，意指一人以手搭扶另一人之肩、頸部，一人會「ㄇㄨㄚ」另一人，通常是友善的、和平的，雖或不排除「ㄇㄨㄚ」人之人對被「ㄇㄨㄚ」之人有惡意，如意在恐嚇或強制之情形，惟既稱「ㄇㄨㄚ」，即非「打」，亦非「出拳攻擊」之意，至為明確。若稱一人「ㄇㄨㄚ」另一人，為「打人」、「出拳攻擊」，即屬不實，洵可認定。且該次衝突事件之主角之一之乙○○於原審法院審理時證稱：事後伊並未對被告己○○或任何人說過丙○○有打伊等語（見原審八十七年二月十二日審判筆錄），足認被告所辯：伊係根據乙○○說法，而認為丙○○有出打打人云云，並非真實可採。雖證人乙○○嗣於本院供稱「當場忽然間後腦部被人打一下，我本能反應是你為何打我，我與丙○○不認識他如何能如他所言「ㄇㄨㄚ」我：：打後腦的人，我看相片才知是丙○○。」云云（見本院卷第五十七頁背面），經核與其於原審上開供詞「有人觸摸到伊肩膀」等語及上開錄影帶勘驗之內容不符，且查證人台中市警察局第一分局長辛○○及員警於衝突後即至現場，並未有任何人報案稱被毆打之情事，且警方受理報案紀錄，亦僅為車輛擦撞，詳如後述，足見證人乙○○於本院所供，顯係事後迴護之詞，自不足採信。（二）至被告又辯稱（除根據乙○○說詞外）亦根據洪昭男宣傳車駕駛林有義說詞，認為自訴人丙○○有打人云云。而證人林有義於原審法院審理時，亦到庭結證附和稱：在忠信國小前，伊停車下來，有一部計程車撞到我的車後面，我叫計程車不可以走，當時記者及警察就有好幾個圍過來，隔了幾分鐘，抽籤出來的丙○○就說我是抹黑，我轉身要走時，丙○○就握拳打我的後頸部，我又轉回身要回手，丙○○又用腳踢我腹部，我們的人就把我拉走，丙○○的太太就把他拉回去，而後警察就來處理等語（見原審卷第四十八頁）。惟查：自訴人丙○○指稱：伊當時以手攀搭洪昭男宣傳車一個持麥克風之廣播員，被甩開等語，而洪昭男宣傳車之廣播人員乙○○，並非林有義，林有義係宣傳車之駕駛，且丙○○係以手搭扶乙○○，被乙○○甩開，業據乙○○上開原審法院證述甚明，且參諸被告於原審八十七年一月六日答辯狀中所附有關該次抽籤會場外與丙○○險些引發全武行報導之中華日報、自立早報、台灣時報、中央日報等剪報，凡報導出被攻擊之洪昭男宣傳車工作人員之姓名者，均為乙○○，而非林有義，且林有義所述：伊轉身，被丙○○打後腦勺後，伊要回手，丙○○又用腳踢伊腹部，即被丙○○之太太抱住云云，惟原審就卷附原審法院錄影帶勘驗所示，丙○○在搭扶義雄被甩開後，要再趨前去拉住乙○○時，即被張溫鷹抱住，並隨即為警方人員隔開，並未與林有義有何衝突之情形，且若果丙○○有出手攻擊林有義之情形，依當時雙方競選活動日趨激烈，林有義必定於當場對於採訪之記者加以描述其被毆打之情形，且記者必會加以報導，林有義亦應即會向在場警方人員報案，以被告所提出之各報之剪報所示，並無林有義被打之報導，而卷附二捲錄影帶亦僅有丙○○要搭扶乙○○之肩頸部，及乙○○將之甩開等肢體接觸之畫面，而無丙○○與林有義肢體接觸之畫面存在。而本院函查台中市警察局第一分局函覆當時現場亦僅有車輛擦撞肇事之報告紀錄之情事，有該分局函附之西區派出所警員工作紀錄簿及受理汽車肇事案件登記簿影本在卷可稽（見本院卷第一○二頁），並無自訴人打人之報案紀錄，再者，據證人即臺中市警察局第一分局辛○○分局長於原審法院及本院審理時結證稱，伊走出禮堂所站位置沒看到現場，伊到場（即二車擦撞之現場）後，即要求所屬警員搜證，搜證錄影帶沒有看到打人的影像，也沒有接到打人的報案，也沒有同事或任何人向我報告有何人打何人的事等情（見原審卷第五十頁、本院卷第六十一頁）且若果林有義有被丙○○拳打或腳踢，同車之工作人員乙○○不可能未見到，而據乙○○於原審法院審理時結證稱：伊沒有看到林有義有被打等語。凡此，在在均顯示林有義所稱伊受丙○○拳打及腳踢云云，應係事後故為虛偽不實之證詞，不足採信。是被告所稱據林有義說有被丙○○打云云，並非真實可採。至於證人庚○○於本院供證稱「當天伊人在現場，惟林有義有與人爭執，但與何人已想不起來。」云云（見本院卷第六十二頁）亦不足證明林有義有為丙○○毆打之情事，而為有利被告之證明。（三）雖被告復辯稱「當天自訴人與洪昭男競選總部宣傳單上工作人員發生拉扯及推打之情事，經所有媒體披露，伊亦根據媒體報導證據資料，認為自訴人確有推打該工作人員，而為澄清事實發出該文宣。」云云，並提出中華日報台灣時報剪報影本各乙份，（見本院卷第三十三、三十四頁）其中華日報記者丁○○報導「現場剛好張溫鷹的丈夫丙○○目睹此情，指責計程車司機陳有進是洪昭男陣營派來臥底的，並指林有義倒車撞及計程車，洪昭男宣傳車上的文宣組長乙○○則指責計程車追撞宣傳車，雙方一言不合，丙○○動手打乙○○的後腦勺，並毆打計程車司機車陳有進，雙方拉扯：：：。」等情，而本院傳訊證人丁○○證稱「該報導係根據雙方事後吵架爭執所言，予以登報，衝突現場不在場未看見，不知道怎樣情形，消息來源係乙○○，有向丙○○求證，他說是抹黑。」等情，雖上開報導關於自訴人毆打乙○○之記載，證人供稱係事後乙○○提出消息來源，惟求證自訴人否認有打人情事，而依卷附被告所提出當時該事件有關之其他新聞媒體之報導，自訴人方面均澄清自訴人現場並無動手毆打人之事實（見本院卷第一四七頁至第一五三頁）則被告發出本件文宣前，自應盡其查證之義務，詢問報導內容之當事人乙○○，以了解事件內容真相，然查乙○○並未遭自訴人攻擊，且事後亦未對被告提及自訴人對伊毆打，有如上述，被告竟毫未加查證，即遽信上開打人報導，而漠視同時關於自訴人否認打人之記述，自難謂被告依據其所提之上開新聞剪報資料，而認其有相當理由，確信上開打人報導為真實，或因上開報導而有合理懷疑使其誤信為該打人事實之存在，其辯解並不符合司法院大法官會議釋字第五○九號免除誹謗罪責成立之範疇亦明，又本件被告對於上開不實文宣同意散發傳播，其內容既屬不實在，有如上述，即難認與公共利益有何關連，亦無從認定係屬可受公評之事，基於善意而為適當之評論至明，其所辯無誹謗之故意與惡意，自無足採，本件事實甚為明確，證人即台灣時報記者甲○○經多次傳訊未到，惟其上開剪報報導內容「乙○○指出丙○○不悅，猛地揮出一拳打中他的顱部。」云云，因被告未加查證事件當事人陳文雄並無其事，有如上述，該報導亦無從為被告有利證明，爰不再予傳訊該證人，併為敘明。至於被告提出自訴人往日行事風波，為爭議之公眾人物之資料，縱為實在，亦非得據為本件具體案件關於被告明知上開不實文宣內容，猶為散發犯行之免責證明，併為說明。（四）又被告以國民黨臺中市黨部名義發出之上開文宣，係臺中市長選舉國民黨提名候選人洪昭男方面之競選文宣，從該文宣所載內容以觀，大標題為「張溫鷹的老公（以上字體白色）丙○○（以上三字紅色）打人！（以上字體加大）」，另該大標題下，以黃色字體載稱『張溫鷹抱得住「老公」的粗暴、無理．．，台中市民受得了「丙○○」的狂妄蠻橫目中無人嗎？』以為副標題。詳細內容印載：「丙○○」目中無人、粗暴無理，台中市民耳熟能知，稍遇不順，動不動怒目相向，咆哮打人．．。『
86.11.15上午十時，「丙○○」又打人！』（以上係白色字體）張溫鷹支持者全民計程車行一部計程車故意擦撞洪照男宣傳車，「丙○○」先生公然咆哮誣賴這是國民黨收買全民計程車行，製造事端，且『出拳攻擊洪昭男宣傳車人員』。張溫鷹抱得住『老公』的粗暴、無理．．，但台中市民受得了『丙○○』的狂妄蠻橫的作風嗎？」等語，顯係以攻擊競選對手民進黨提名之候選人張溫鷹有一個如文宣內容所稱「又打人」「出拳攻擊」等蠻橫無理行徑之先生，該文宣之訴求重在灌輸選民，張溫鷹有夫如此（喜好打人、出拳攻擊），冀圖影響市民對張溫鷹之觀感，降低選民對其支持度，而使選民不投票給張溫鷹，是被告等發出該文宣，其目的在使臺中市長候選人張溫鷹不當選，甚為明確。惟被告等所發出之上開文宣所載容「丙○○又打人」「且．．出拳攻擊洪昭男宣傳車工作人員」云云，係不實之事，已如前述，被告等以文字公然散布傳播該不實事項，除有使張溫鷹不當選之意圖外，同時亦有誹謗丙○○，損害其名譽之犯意，洵可認定。（五）又上開以國民黨臺中市黨部名義發出，記載「丙○○又打人」「丙○○．．出拳攻擊洪昭男宣傳車人員」等不實文宣，係由洪昭男競選總部文宣主任魏吉助策劃，提出要求以國民黨臺中市黨部名義發出，經該黨部委員張光儀同意，而後由主任委員即被告認可，而以國民黨臺中市黨部名義發出等情，業據被告於原審法院八十七年六月十八日審理時及本院供述明確，是被告與魏吉助、張光儀等人，就發出損害丙○○名譽之上開不實文宣，誹謗丙○○並圖使張溫鷹不當選之犯罪行為，均有犯意之聯絡及行有為之分擔，亦可認定。（六）此外，復有自訴人提出由被告等以中國國民黨中市黨部名義發出之上開不實文宣一張附卷可證，並有錄影帶二卷在卷可稽，事證明確，被告之犯行，洵堪以認定。
四、核被告所為係刑法第三百十條第二項之誹謗罪及公職人員選舉罷免法第九十二條之罪。被告所犯雖同時符合上開二罪之構成要件，然此為法規競合，應擇前揭較重之選舉罷免法第九十二條之罪論處。被告與魏吉助、張光儀間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審認上訴人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審認定被告一行為而觸犯上開違反選舉罷免法等二罪，屬想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重之選舉罷免法第九十二條之罪處斷，尚有未洽。上訴人上訴意旨否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有可議，即無可維持，自應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告係國民黨臺中市黨部負責人，為求己黨候選人勝選，而傳布足以損害競爭對手民進黨候選人張溫鷹之夫之名譽之不實文宣，圖影響選局使張溫鷹不當選，對選舉文化產生不良示範之作用，惟選舉結果終未受決定性之影響，張溫鷹仍獲當選，被告犯罪之目的、手法、犯罪所生之危害及犯後之態度等一切情狀，量處如文第二項所示之刑，並依選罷法第九十八條第三項之規定，併予宣告褫奪公權一年。末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院刑事被告全國前科紀錄表在卷可按，被告為國民黨臺中市黨部負責人，為求已黨勝選而傳布不實文宣，有其勝選之壓力與包袱，惟選舉結果對手民進黨候選人即自訴人之妻張溫鷹亦已順利當選，足見該不實文宣並未獲致被告等預期之效果，而被告因臺中市長選舉敗選結果，已被國民黨調離主管職務，選舉抹黑文化終究不為選民所喜，被告經此審判及科刑之教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認本件對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、公職人員選舉罷免法第九十二條、第九十八條第三項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十七條第二項、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 陳 登 源法 官 蕭 錦 鍾右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇 昭 文中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十七 日附錄本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第九十二條：
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
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