臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十九年度上更(一)字第四二七號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 林萬生右上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投地方法院中華民國八十九年三月七日第一審判決（民國八十八年度訴字第八十九號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署民國八十八年度偵字第一八五號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係甲○○○股份有限公司（以下簡稱甲○○○公司）南投營運處營二股助理管理師，負責該處營業窗口之公用電話通話卡調撥、保管、銷售款項繳庫、填報營收日報表等業務，為依據法令從事公務之人員，明知其營業窗口人員，每日下班前送交其彙報之銷售公用電話通話卡現金款項、個人營收明細帳單、收據憑證等，應依規定據實填報營收日報表，連同銷售現金款項轉交出納人員存入公庫帳戶內，詎被告竟基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，自民國八十七年二月間起，連續將該處營業窗口人員林麗淑、邵泰康、劉文田及協辦之劉紹章等人（以下簡稱林麗淑等人），每日送交其彙報之營收明細帳單、收據憑證等資料加以隱匿，復藉以多報少之方式，在其職務上所掌管之每日營收日報表、每月南投服務中心通話卡異動、銷售額統計表等公文書上為不實之填載，並持以呈報該處會計、公話股等部門，以規避稽核實際銷售額，而將營業窗口銷售人員林麗淑等人，送交其彙報應繳存公庫之銷售公用電話通話卡現金部分款項，予以侵占共計新臺幣0000000元，迨八十七年九月十四日上午，營業窗口人員林麗淑、劉紹章、莊芳霜等人，於受理民眾購買一００元之通話卡一百張時，發現值班櫃檯僅剩六十張，而辦公室金庫內已無庫存之通話卡可供銷售，要向該處位於南崗機房內之公話股人員林亮珠調撥時，經核對始查覺被告填報之八十七年八月份月報表結存通話卡數量應尚有一二四六０張，惟實際上，營業窗口已無通話卡可供銷售，事發後，被告為使帳目平衡，乃於八十七年九月十四日下午及同年月十五日，以購買補回通話卡方式，補回上開侵占入己之財物。案經法務部調查局南投調查站移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因認被告涉犯貪汚治罪條例第四條第一項第一款、刑法第二百十六條、第二百十三條之罪嫌云云。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文。本件上訴人即檢察官起訴被告涉有右揭罪嫌，無非以前開事實，業據證人林麗淑、劉紹章、莊芳霜、林鎮朗、林亮珠、吳清吉、邱伶珠、柯志昌、許元國等人證述在卷，並有邱伶珠於八十七年九月十五日金庫盤檢公話卡數量報告書、邱伶珠八十七年九月十六日簽辦調整被告職務、交接清單、被告八十七年九月十五日購買補回通話卡收據、甲○○○公司南投營運處八十七年九月十四日營業窗口一百元通話卡、二百元ＩＣ卡、五百元國際預付卡等異動、銷售統計表、公用電話通話卡配送簽收單、甲○○○公司南投服務中心通話卡異動、銷售額統計月報表、營收日報表、營收明細帳單等件為論據，然質諸被告則堅決否認上情。經查：
（一）、證人林麗淑、劉紹章、莊芳霜、林鎮朗、林亮珠、吳清吉、邱伶珠、柯
志昌、許元國等人之證述，及邱伶珠於八十七年九月十五日金庫盤檢公話卡數量報告書、邱伶珠八十七年九月十六日簽辦調整被告職務、交接清單、被告八十七年九月十五日購買補回通話卡收據、甲○○○公司南投營運處八十七年九月十四日營業窗口一百元通話卡、二百元ＩＣ卡、五百元國際預付卡等異動、銷售統計表、公用電話通話卡配送簽收單、甲○○○公司南投服務中心通話卡異動、銷售額統計月報表、營收日報表、營收明細帳單等件，均僅能證明被告保管結存之通話卡與現有之通話卡數量不符，然此並不足以證明被告確有侵占上訴人即檢察官所指之款項0000000元，至為灼然。
（二）、被告所製作八十七年二月二日起至八十七年九月十五日止之「南投營運
處營收日報表」，核與甲○○○公司南投營運處營業窗口人員同時期之「營收明細帳」所載，並無不符之處，即未發現有以多報少之情節，此有各該文件在卷可憑；又依外放證物之八十七年九月一日至同年九月十五日之營收日報表所載內容，與附件七之營業窗口通話卡異動、銷售統計表登記內容，一一加以核對，亦屬相符，足見被告並未有以多報少之方式，侵占前述款項，應可認定。
（三）、此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有將該處營業窗口人員林
麗淑等人，每日送交其彙報之營收明細帳單、收據憑證等資料加以隱匿之情事，亦無其他積極證據足以證明被告確有檢察官所指之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸首開說明，自應為被告無罪之判決。
三、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文；又同法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指起訴之部分與未起訴之部分，均應構成犯罪，並且有裁判上一罪或實質上一罪之關係者而言，若起訴之事實不構成犯罪，縱未起訴之部分應構成犯罪，根本上既不生裁判上或實質上一罪關係，即無一部分起訴效力及於全部之餘地，法院即不得就未經起訴之其他事實，併予裁判，亦不得就已受請求之事項未予判決，否則，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所規定之違背法令情形。原審法院就檢察官起訴被告「明知其營業窗口人員，每日下班前送交其彙報之銷售公用電話通話卡現金款項、個人營收明細帳單、收據憑證等，應依規定據實填報營收日報表，連同銷售現金款項轉交出納人員存入公庫帳戶內，詎被告竟基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，自八十七年二月間起，連續將該處營業窗口人員林麗淑等人，每日送交其彙報之營收明細帳單、收據憑證等資料加以隱匿，復藉以多報少之方式，在其職務上所掌管之每日營收日報表、每月南投服務中心通話卡異動、銷售額統計表等公文書上為不實之填載，並持以呈報該處會計、公話股等部門，以規避稽核實際銷售額，而將營業窗口銷售人員林麗淑等人，送交其彙報應繳存公庫之銷售公用電話通話卡現金部分款項，予以侵占共計0000000元」之事實，關於檢察官起訴被告侵占上開款項部分之事實，並未加以審理，復就未經檢察官起訴之被告意圖為自己不法之所有，將其業務上所保管之一百元通話卡一萬四千二百六十三張公有財物予以侵占入己部分之事實，予以為論罪科刑之判決，並認檢察官起訴被告涉嫌行使不實登載公文書罪嫌部分，與上述侵占通話卡之犯行具有方法結果之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，則依上開說明，未經檢察官起訴之被告侵占該通話卡部分之行為，應構成犯罪，亦與檢察官起訴被告行使登載不實公文書部分之罪嫌，不生裁判上或實質上一罪之關係，即無起訴部分之效力及於未經起訴部分之餘地，原審法院竟就檢察官起訴被告侵占款項部分之犯行，漏未加以審理，復就上揭未經檢察官起訴之侵占通話卡部分之事實加以判決，自有已受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決之違法。檢察官上訴意旨以被告係依據法令從事公務之人員，屬刑法上所規範之公務員，但原審法院竟認被告非屬公務員而予以論罪科刑，尚有未合等情憑以指摘原判決不當，固無理由，但原判決既有可議，亦屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷，並改為被告無罪之判決。
四、至被告所涉侵占通話卡部分之犯行，應由檢察官另行偵查起訴，併予敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭審判長法 官 林 照 明
法 官 蕭 廣 政法 官 李 寶 堂右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 許 哲 禎中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
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