臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十九年度上更(一)字第四三二號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官被 告 己○○被 告 丁○○共 同選任辯護人 乙○○右上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣台中地方法院八十七年度訴字第二四０五號中華民國八十八年七月七日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第四八四三號、一八九四七號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告己○○及丁○○前係台中縣政府都市計劃課承辦人及課長，於民國七十六年一月十三日承辦戊○○申請發給坐落台中縣○○鎮○○段第五０二－一地號（分割自五０二地號），原屬國有財產局管理之公有道路用地之合併使用証明書。被告等明知該筆土地位在台中縣○○鎮○○路○○○巷內，並不符合台灣省公有畸零地合併使用証明核發基準第九條所定「面臨現有巷道申請建築，因指定建築線退讓之基地，於巷道邊緣與建築線間夾有公有畸零地者，得申請核發証明書」，且違反台灣省建築管理規則第五條第一款「巷道中心線兩旁應退讓合計六公尺寬度以指定為建築線」之規定，竟於主管之事務為直接圖謀戊○○不法之利益，而以台中縣政府七六建都字第七五九九號函表示有合併使用之必要，隨文發給証明書，戊○○乃持該合併使用証明書向國有財產局台灣中區辦事處辦理申購並經移轉登記取得所有權，嗣戊○○即將右開原屬公有道路之用地以磚牆圍住，致○○○鎮○○路○○○巷之寬度減縮，該巷居民、車輛出入極為不便，因認被告共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務，直接圖利罪嫌。
二、公訴意旨認己○○、丁○○涉有右開貪污罪嫌，無非係以⑴告訴人丙○○之指訴，⑵台中縣○○鎮○○段第五０二之一號（分割自五０二號土地），原均坐落台中縣○○鎮○○路○○○巷內，有地籍圖等為證，⑶據台中縣政府八十三年十二月十五日八三府工都字第二七一四五四號函謂：台中縣○○鎮○○段第五０二之
一、五０二之六、五０二之七、五０二之九、五八二之四、五八二之五及五八二之六等地號迄今並未辦理核發廢道證明，⑷戊○○為辦理本件相關土地地目變更手續，曾申請核發廢道證明，此有台中縣政府建設局七六年十月二十日七六建管字第一七八四二０號函，⑸本件同意合併使用之土地均在該巷道中心線為準兩旁退讓六公尺寬度範圍內，⑹本件申請合併使用之土地全部屬國有巷道用地，並非公有畸零地，申請人戊○○所有位於台中縣○○鎮○○段第五八一號土地並非因指定建築線而退讓之基地，顯與台灣省公有畸零地合併使用證明核發基準第九條之規定不符等為其依據，惟查訊之被告則均堅決否認有公訴人所稱之犯行，被告己○○辯稱：當時係按台灣省畸零地使用規則第十一條之規定，核發土地合併使用證明書予戊○○，台灣省政府則遲至七十七年九月二十二日始訂定「台灣省公有畸零地合併使用証明書核發基準」，公訴人謂其違反上開核發基準，顯有誤會，且本件合併使用之五０二－一號土地，亦符合台灣省建築管理規則第五條第一款之規定，於保留巷道六公尺之寬度後，始將超出六公尺寬度之範圍，依台灣省畸零地使用規則第十一條所定，准其合併使用，而廢道證明並非伊所核發與其無關等語；被告丁○○辯稱：按當時台中縣政府分層負責明細表，有關都巿畸零地之合併審核，係由建設局局長決行，被告時任課長負責覆核，僅依會勘紀錄及相關規定認無違誤，書面審理而已，毫無圖利之犯意可言等語。被告陳良毅辯稱地目道、既成道路及計畫道路是三種不同之概念，檢察官將之混淆，地目是早期日據時代，按照土地使用現狀來編定，六十二年左右實施都市計畫才按土地分區使用類來管制，與地目無關，本件德興路九十二巷是住宅區，它是按照住宅使用來管制，因上面有一個二．七公尺的既成道路，並在五０二號國有土地當中，依台灣省建築管理規則第五條左右各退三公尺，保留六公尺留作道路使用，剩下的空地還是住宅區又是畸零地，才會讓五八０號土地來合併使用，又合併使用證明書之核發，係由承辦人己○○實地勘查後，由課長及局長依書面資料複核，伊未實地勘查，且實地勘測時，並無實際測量，故無法得知現有巷道和地籍線之關係，亦不知現有巷道到底坐落在何地號及位置，且伊依照土地使用區分來辦理建築線，和地目無關，戊○○土地前的德興路係計畫道路，已指定建築線，後面是現有巷道二．七公尺，在七十二年也指定現有道路六公尺做為建築線，要保留做為現有巷道使用，五０二號土地並不是公共設施，是國有的住宅用地，核發廢道證明應是建管課的業務，因為五０二是空地不涉及廢道問題各等語。
三、經查，戊○○係於七十五年十一月十一日，以其所有坐落在台中縣○○鎮○○段○○○○號之土地，夾有同地段五０二地號之國有畸零地，該國有畸零地狹長不能單獨使用，且不妨礙都巿計劃、交通及水利等為由，具文檢附土地登記簿謄本、地籍圖謄本、位置圖等，向台中縣政府建設局申請，案經台中縣政府建設局受理後，發函台中農田水利會、台中縣大甲地政事務所、台中縣大甲鎮公所，而於七十五年十二月十二日上午九時三十分許，連同當時在台中縣政府建設局都巿計劃課任職之被告己○○，共同會勘上開二筆土地，各單位會勘意見分別為：１台中農田水利會：「無現有水溝不影響灌排管理」、２大甲地政事務所：「圖地相符」、３大甲鎮公所：「現有道路單邊退縮至六公尺後，餘無妨礙交通及巿區與區域排水」、４都巿計劃課（會勘人員即被告己○○）：「（住宅區）無妨礙都巿計劃」，綜合意見則係：「現有道路應退縮六公尺寬度後，餘同意合併使用」，台中縣政府於會勘後，於七十六年一月十三日再以七六府建都字第七五九九號函復戊○○該案經會同有關單位派員前往實地勘查結果尚無妨礙水利、交通及都市計劃事業，該府認有合併使用之必要，而隨文發給證明書燕及位置圖一份，該位置圖上並明白標示當時之「現有巷路」、「申請人土地」、「申請合併使用位置」，且在該圖靠近「現有巷路」處，以雙箭頭圖示六米之距離，下載「現有道路應退縮至六公尺寬度並以實地測量為準」等字，該證明書之第一點並載明：「本府依『台灣省畸零地使用規則』認定有合併使用之必要」，此有台中縣政府七六府建都字第七五九九號資料專卷影本乙宗附卷可參（見八十六年度偵字第一四０六二號卷第八一至一００頁及本院更一卷第一三四－一四一頁），又有關本○○○鎮○○段○○○○號之土地地目於五十九年一月十九日即登記為道，復有本院向台中縣大甲地政事務所調取之相關土地謄本附卷可參（本院更一卷第一五六頁）。
四、故本件首應審認者即地目道，與計畫道路、既有巷道之概念是否相當，是否須供道路使用，換言之地目為「道」之國有地，在未依法定程序廢道之前，如有畸零地發生時是否能與鄰地合併使用，即本件被告上開公有畸零地土地合併用使用證明書之核發究竟有無違法？雖告發人丙○○以台灣省政府建設廳六十六年二月十一日建四字第二三０三六號函指稱本件國有地之地目為道即應供道路使用，在未經廢道之前，不得合併云云，但查該函就：都市計畫區域非都市○○道路又非既成巷道，僅地籍圖地目為「道」，是否一定作道路使用之疑案，經奉內政部釋示之結果以：「已發布實施都市計○○○區○○○○道路及既成巷道未依法廢止前應作道路使用外，其餘土地，應依該都市計畫所規定之使用為使用土地之依據」：此有該函影本一份附卷足參（參見本院更一審第二五五頁）；可知本件德興路九二巷既有道路所在之原雁門段第五二０號土地，地目雖編定為道，但除既有道路以外，其餘土地是否須作道路使用，仍須視其餘土地是否屬計畫道路及既存巷道以為斷。經查前述德興巷第九十二巷依台中縣政府於六十三年九月十日以府孟建都字第九八四五二號公佈實施之大甲鎮都市計畫圖所示，該巷道寬度即為二．七公尺，台中縣政府七十二建管字第二三六一號建造執照平面圖所示台中縣○○鎮○○路現有巷道寬路亦確為二．七公尺，業據被告提出大甲都市計畫圖及第二三六一號建造執照影本各一件為證（本院更一第五十九頁－六十二頁）；且本院就有關德興路九十二巷之既成巷道是否已經主管機關即台中縣政府都市計畫納入預定道路系統內，其範圍、指界線如何，有無廢道？其坐落土地之分區使用於七十六年一月十三日以前及目前是否均為住宅區？又據台中縣政府以九十年五月二日（９０）府建城字第一一三三四七號函覆略以：
①按都市計畫內人、車（汽、機）通行，其道路有計畫道路及現有巷道二種，計
畫道路：按交通量及道路設計標準規劃之道路，循「都市計畫法」程序公告編定，其道路有中心樁可確定道路位置，並由地政單位於地籍圖上逕為分割，其分割之道路境界線為建築線，計畫道路位依都市計畫法第四十二規定為公共設施用地。
②現有巷道（以前法規稱既成道路）：原供公眾通行道路，隨環境變遷及改變通
行習慣而有異，由於現有巷道屬公用地役權，．．．上供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。
③現有巷道在地籍圖上並無分割，自無法確定圖上位置，乃按巷道實地通行現況
為準，因民眾申請時並未要求鑑界，乃由申請人領路指界，其證明書之示意圖，仍以地政單位實地測量為準。
④○○○鎮○○段第五０二號土地，於六十三年「大甲都市計畫」公布實施至今
，土地編定為住宅區，當時土地現況有三種性質同時存在：⑴部分現有巷道（○○○鎮○○路○○○巷現有巷道，該巷道中心線退縮三公尺為巷道建築線。
⑵部分為道路退縮路（現有巷道邊界與巷道建築線所夾土地）⑶部分可供住宅建築用地○○○鎮○○路○○○巷迄今並未納入都市○○道路系統，僅為單純現有巷道，
經調閱七十二年二三六一號建築執照，查現有巷道寬二．七公尺，目前尚通行中，並無廢止，亦無規劃變更，並檢附大甲都市計畫通盤檢討後道路一覽表、台灣省政府交通處六十九年四月二十五日六九交二字第一四九二四號函影本各份為憑（本院更一卷第一二四─六頁）；又依原台灣省政府七十一年六月二十九日府法字第一四四二六九號修正公布之都市計畫法台灣省施行細則第二項第三款就道路之定義亦規定：⑴經主要計畫或細部計畫規定發布之計畫道路⑵依法指定建築線之巷道（參本院更一卷第四十五頁）；另台中縣政府建設局城鄉計畫課技士庚○○復到庭結證稱：根據六十三年公布之都市計畫圖，五０二地號土地之區分使用○住○區○○○○○道路，且渠等是依照都市計劃法規，地目的編定，是地政單位的職責，計畫道路是都市計劃的問題，地目的編定與渠等無關，渠等是依照都市計劃法規執行業務，此為不同的概念，都市計劃相關法規沒有規定地目道須做道路使用等語無誤（本院更一卷第二四七頁）；參以被告所提出內政部八十九年八月二日台（八九）內地字第八九七三二八八號函，就有關土地之地目，且釋明：「地目等則係日據時期為課徵土地稅賦，依土地使用現況所銓定，惟沿襲至今，地目等則之記載不但與土地使用現況不符，且其性質亦與法定用途（使用分區、使用編定）重複，為避免有關機關引用此種性質混洧及不正確之土地資料作為規範之依據，前經本部邀集有關機關開會研商獲致廢除地目等則制度之決議，並分別以八十七年九月二十五日台八七內地字第八七九○五三三號函及同年十一月三日台八七內地字第八七九○七○四號號函送會議紀錄在案。又為免驟然廢除地目影響民眾權益，爰採逐步漸進方式，其處理原則本部八十八年三月三日台
（八八）內地字第八八八八六四四號函業已明釋（本院更一卷第二六一頁）；由上可證，地目為道之土地，與計畫道路與現有之巷道，係不同之概念，而地目係基於賦稅管理之需要所編定，與土地之實際使用情形及土地分區之使用（如住宅區、商業區及工業用地）並無直接之關連，故而本件原雁門段五０二土地，地目雖係道，但既非都市○○○○○道路系統，則除現有巷道外，其餘土地依前述台灣省政府建設廳六十六年二月十一日建四字第二三０三六號之函釋，自應依該都市計畫所規定之使用為使用土地之依據，並非如告發人丙○○所聲稱應供道路使用並須先經廢道甚為灼然。
五、公訴意旨以被告等前述發給戊○○之土地合併使用證明書之行為，係違反原「台灣省公有畸零地合併使用證明書核發基準」第九條：「面臨現有巷道申請建築，因指定建築線退讓之基地，於巷道邊緣與建築線間夾有公有畸零地者，得申請核發證明書」之規定一節：惟「台灣省公有畸零地合併使用証明書核發基準」係台灣省政府於七十七年九月二十二日以府建四字第一五八六六一號函所訂定，有該府八十一年夏字第四十八期之公報影本一紙在卷可稽（見台中地檢署八十六年度偵字第一四０六二號偵查卷第三十四頁及本案偵查卷第七十五頁），而本件台中縣政府係於七十六年一月十三日，依台灣省畸零地使用規則第十一條「畸零地非與相鄰之唯一土地合併，無法建築使用時，該相鄰之土地非留出合併所必須之土地，不得建築，但留出後所餘之土地成為畸零地時，應全部合併使用」之規定，核發戊○○申請之土地合併使用證明書，則被告等受理該案時，台灣省政府既尚未訂定「台灣省公有畸零地合併使用証明書核發基準」，即無違反該項法規之可言。再者，經本院向內政部函詢有關畸零地及七十七年九月十二日台灣省公有畸零地合併使用核發基準以前，其認定之法令依據如何，復據內政部函覆稱：
一、有關畸零地之定義，原台灣省畸零地使用規則第三條已有明訂，本案是否為畸零地，涉屬事實認定，係為地方主管機關權責，應由該管主管建築機關予以認定，另在七十七年九月二十二日台灣省政府頒布台灣省公有畸零地合併使用核發基準以前，各縣市政府應依七十年十二月四日修正之台灣省畸零地使用規則第十六條規定辦理，此有內政部九十年七月六日台九十內營字第九０八四三七九號函一份在卷可稽（本院更一卷第一六九─一七０頁）；是有關畸零地及是否核發合併使用證明，自應依七十七年九月十二日以前相關之台灣省畸零地使用規則及台灣省公有畸零地合併使用規則以為定。
六、第按七十年十二月四日修正公布之台灣省畸零地使用規則第二條第二項明文規定：「畸零地係指建築法第三條規定地區內面積狹小或地界曲折之基地」；同規則第三條第一項就有關面積狹小之基地其中一項又規定：本規則所稱面積狹小基地，係指建築基地未達左列規定者：「一、一般建築基地：正面路寬七公尺以下，最小寬度（公尺）甲、乙、丙種建築用地及住宅區三公尺以下，最小深度（公尺）十二公尺」；同規則第十一條復明定：「畸零地非與相鄰之唯一土地合併，無法建築使用時，該相鄰之土地非經留出合併所必須之土地，不得建築，由留出後所餘之土地成為畸零地時，應全部合併使用」；七十五年十一月三日七五府法四字第七八０六七號修正公布之台灣省畸零地使用規則第三條第一項及第十一條第一項亦分別明定：「本規則所稱面積狹小基地，係指建築基地深度與寬度任一項未達左列規定者：一、一般建築用地：正面路寬七公尺以下，甲、乙種建築用地及住宅區最小寬地三公尺，最小深度十二公尺」、「畸零地非與相鄰之唯一土地合併，無法建築使用時，該相鄰之土地非經留出合併所必須之土地，不得建築，由留出後所餘之土地成為畸零地時，應全部合併使用」；另七十年十一月三十日七十台內地字第五八五０九號函修正公布之公有畸零地處理原則第一條明定：公有土地因面積狹小或地界曲折，不合當地規定建築基地最小面積之寬度或深度標準，非與鄰地合併不得建築使用者，為公有畸零地。（有關七十年十月四日及七十五年十一月三日修正公布之台灣省畸零地使用規則暨七十年十一月三十日修正公布之公有畸零地處理原則全文，參本院更一卷第一七一─一八二頁）；復查，原台灣省建築管理規則第五條第一款已明定：「巷道為單向出口長度在四十公尺以上，雙向出口長度在八十公尺以上者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界線作為建築線」，且其所稱之巷道中心線，應以「道路現況」為準，而非以地籍圖上所示地目道之界線為準，此又據台灣省政府建設廳於八十七年九月九日以八七建四字第六三三一三二號函釋在案（附於原審法院八十七年度訴字第二四０五號刑事卷宗六十八頁），是本件原國○○○鎮○○段第五０二號，除既存之原有巷道即德興路九十二巷，及依建築線所指定應保留六公尺寬以供道路通用地外，其剩餘之土地如有發生建築基地深度或寬度未達法定之標準之一者，即為公有之畸零地不言可明。
七、經查，本件所涉及之巷道即台中縣○○鎮○○路○○○巷係屬單向出口，巷道長度為一百一十八點一公尺，業經台灣台中地方法院檢察署檢察官會同台中縣大甲地政事務派員測量無誤，有地圖謄本在卷可憑 (見台中地檢署八十三年度偵字第五四五二號偵查卷第六一六頁），是依前開台灣省建築管理規則第五條第一款之規定，本件德興路九十二巷其單向出口長度既達一百一十八．四公尺，已逾該管理規則第五條第一項所定：長度「四十公尺」之界限，其建築線之指定自應以巷道中心線為準，左右兩側各退讓三公尺，合計保留六公尺寬度作道路之使用，。至於原國有之五０二號土地，除現有巷道及道路退縮保留地外，剩餘之土地（即自原五０二號土地分割出來之五０二之一號土地部分），是否即成公有之畸零地？就此，據被告己○○供稱：按比例來算，其深度未達三公尺，僅二公尺多，五０二之一號土地，就已成為畸零地，且五０二之一號土地當時係空地（本院更一卷第一四七頁、二四三頁）；被告丁○○稱：系爭巷道包括五０二土地部分均是住宅區，住宅區是可以建築，但現有巷道要保留，不能建築使用，所以巷道要退三公尺以外，剩下的才看是否為畸零地，本件因寬度未達三公尺，深度未達十二公尺，係屬畸零地（本院更一卷第一九七頁）；被告己○○於本院上訴審亦稱：戊○○之五八一地號土地靠德興路建築線之斜角小六十度，即屬於畸零地；被告丁○○亦稱：五０二之一及五八一號地號合併後，需合於三＊十二之長寬限制，始可建築無訛（本院上訴審卷第一七一頁、第一三三頁）；而本院○○○鎮○○路○○○巷，於保留六公尺寬度後，剩餘部分得否與鄰地合併使用，其依據為何，再向台中縣政府函詢結果，亦據該府以九十年七月四日九十府建城字第一八一三七三號函覆本院：上開土地未達最小寬度三公尺，最小深度十二公尺，依據台灣省畸零地使用規則第三條規定為畸零地，非與其相鄰之私有土地合併無法建築使用，復有前開台中市第一八一三七三號函一份附卷足參，而上開五０二之一號土地，面積僅二一平方公尺，此亦有土地登記簿謄本在案可考（本院更一卷第六十九頁）；復查，檢察官於另案戊○○、陳源泉涉嫌瀆職一案，於八十四年八月九日親至現場履勘實測結果亦顯示，該巷道寬度約三米左右，此有履勘現場筆錄足供參照（參台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第五四五二號卷影本第十八頁）；又台中縣政府（非被告二人所承辦，擬稿及核稿）就戊○○申○○○鎮○○段第五０二之七、之九、五八二及五八二之二地號土地發給公有畸零地合併證明書時，亦曾於八十一年六月三日以八一府工都字第一一五五四九號函文中，第六項明白指明：其北邊臨接之現有巷道及水水溝寬度分別為二、四公尺及０．五公尺，應依該巷道中心線退縮三公尺以外部分，始有合併使用之必要；嗣於八十一年六月二十日八十一年六月十八日八一府工都字第一二九三００號之更正函文中就現有巷道之寬度亦重申為二．四公尺（參本院更一卷第七十二頁、七十八─九頁）；參以台中縣大甲地政事務所地籍圖謄本所示，新分割增加之五０二之一號土地，其地形係確略狹長三角型（本院上訴卷第一九五頁），如以土地登記簿謄本所載之土地面積二十一平方公尺，與現有巷道之寬度（依台中縣政府上開第一一五五四九號之二．四公尺、或前述第一一三三四七號所示二．七公尺或檢察官實測約三公尺為基準），換算結果，其長度顯然不足十二公尺，與上述七十年十月四日及七十五年十一月三日修正公布之台灣省畸零地使用規則第三條有關畸零地之規定已相符合。又畸零地非與相鄰之唯一土地合併，無法建築使用時，該相鄰之土地非經留出合併所必須之土地，不得建築，但留出後所餘之土地成為畸零地時，應全部合併使用，前述七十年及七十五公布之台灣省畸零地使用規則第十一條第一項定有明文。依上開規定：Ⅰ與畸零地相鄰之土地，並非亦需畸零地，但因鄰地有畸零地即非留出合併所須之土地，不得建築。Ⅱ臺灣省畸零地使用規則第十一條第一項前段雖強調如何合併始得建築，惟第一項後段則規定「應」全部合併使用，是被告等依戊○○之申請，核發公有畸零地合併使用證明書，要難謂為違法或有何非法圖利之情事。次查七十五年十一月三日原臺灣省畸零地使用規則第十六條第二項：前項證書之核發基準及程序本府另定之，此即為臺灣省政府於七十七年九月廿二日府建四字第一五八六六一號函定「臺灣省公有畸零地合併使用證明書核發基準」之由來。本件核發當時，該項基準及程序既未頒佈，被告己○○在核發合併使用證明時亦明載「現有道路應退縮六公尺寬度後餘同意合併使用」，更難逕謂有逾越之處。被告丁○○僅係擔任課長，依台中縣政府分曾負責明細表，有關都市畸零地之合併審核，確係由工務局長決行（核定），都市計劃課課長僅審核（覆核），被告丁○○係依會勘紀錄及相關規定，認無違誤，始依書面審理結果為覆核，自不能依此即認定渠等有何圖利於戊○○之不法犯行。
八、末查，台中縣○○鎮○○路○○○巷兩旁申請建築執照案件，有關建築線之指定亦係依道路實際現況，而非以地籍圖上道地目之邊界線來指定，亦有使用執照申請書、位置圖、平面圖、台中縣政府建設局建設執照、建造執照審查表等影本附上開第五四五二號偵查卷及本件第四八四三號偵查卷 (第九十四頁、第九十八頁）可稽。因而本件巷道中心線兩旁退讓六公尺之建築線應以道路當時現況來認定，而非以地籍圖所示道路邊線來界定應無疑義。公訴人於八十六年二月二十六日親至現場勘驗，製有勘驗筆錄及現場照片，並囑託大甲地政事務所製作複丈成果圖（見八十三年度偵字第五四五二號卷第六０九至六一七頁），依該份複丈成果圖之圖一所示，大甲地政事務所係以地籍圖為據，推求巷道之中心線及兩側邊線，因此該筆五０二─一號土地，被包括在巷道六公尺寬之範圍內，此與上開函釋有違，其測出之複丈成果圖，自不能資為不利被告之判斷。另台中縣政府七十九年六月十八日七九府工都字第一０三二五五號函亦申明：「本府受理人民申請核發公有畸零地合併使用證明書，該公有畸零地，其地目為道、水，經會同有關單位現場勘查，該公有畸零地非屬現有巷道，亦即現況非供道路使用或排水溝使用，符合台灣省政府建設廳六十六年二月十一日建四字第二三０三六號函規定，核發給公有畸零地合併使用證明書」，則系爭五０二─一地號土地既非都市○○道路或既成巷道，且現況又非供道路使用，依前開說明，應無不可發給公有畸零地合併使用證明書情事。復查「廢道證明」係指該「現有巷道」仍供公眾通行，已有其他道路可代替或改道所為之行為申請核發該證明，與公有畸零地「道」地目有別；其地目為道者，該畸零地有合併使用必要部分，現況已非供道路使用部分，免再申請廢道證明，亦經台中縣政府七十九年六月十八日七九府工都字第一０三二五五號函及八十四年五月一日八四府工都字第０九０四九三號函述詳明（本院更一卷第四六─七頁）。本件系爭土地非屬現供公眾通行之巷道已如前述，其地目雖為「道」，但依前開解釋，亦無申請廢道證明之必要。再者，台中地檢署八十三年度偵字第五四五二號偵查案件中，檢察官兩度至現場履勘紀錄及相片所示，上開巷道部分寬度僅三公尺許，告發人丙○○所指，因過於狹窄，不但平常出入不便且如遇火警等意外事件，後果不堪想像，固屬實情，惟造成該現象之原因不一，如原既有巷道之寬度即不足三米及居民之非法佔用等。就本案言，既係判斷被告等刑事責任的有無，而非在探討行政機關所頒布之法令規章或行政措施是否適當，本院即僅就被告等是否觸犯刑罰上圖利罪嫌為判斷。綜上所述，被告等依據上開規定發給戊○○之公有畸零地合併使用証明書，尚屬有據。此外又查無其他任何積極之證據，足認被告等有公訴人所指圖利戊○○之意圖及行為，因此原審以不能證明被告等犯罪而諭知無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，任意指摘原判決不當，經核非有理由，應予駁回。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 九 月 六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟法 官 謝 說 容右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 金 珍 華中 華 民 國 九十 年 九 月 十一 日
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