臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國八十九年度上更㈠字第一一八號
上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 巫維仁右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣南投地方法院中華民國八十七年七月三十一日第一審判決（民國八十六年度訴字第六號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署民國八十六年度偵續字第十一號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用身分圖利，處有期徒刑陸年，褫奪公權叁年。
所得財物新臺幣壹佰叁拾萬陸仟貳佰元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○原任職於南投縣警察局集集分局刑事組小隊長，於民國（下同）七十六年至八十五年五月間任職南投縣警察局刑警隊小隊長期間，負責刑案偵辦及審理治安機關提報流氓內勤等業務，為依據法令從事公務之人員。丙○○於八十年十二月間結識南投縣南投市市民代表會主席壬○○、丑○○夫妻，而壬○○、丑○○二人當時正擬在八十一年二月間開業，而籌設在南投縣○○鎮○○○路二０五之三號經營「香港理容院」，因丙○○任職南投縣警察局刑警隊，乃對於非主管之事務，利用其警察之身分，由壬○○向丙○○邀約加入為「香港理容院」之股東，並允無償給予股份，丙○○見有利可圖，遂向其妻舅宋懷德之妻己○○邀約，由己○○出資新臺幣（下同）三十萬元交由丙○○，轉交丑○○作為股金，丑○○即將己○○名義列入「香港理容院」之股東名冊，加計無償給予丙○○之股份十二股（每股十萬元）共十五股，於每月十二日及二十七日各一次按月分配股利予丙○○等人，丙○○則委由其妻乙○○、己○○及宋懷德，分別至香港理容院領取，所得股利五分之一分歸己○○所得，其餘五分之四則歸丙○○所得，丙○○自八十二年六月起至八十三年十二月間因而圖得私人不法利益合計九十萬六千二百元。嗣於八十四年一月二十五日，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官，另案搜索南投縣○○鎮○○街三三五之一號太平洋ＫＴＶ酒店二樓辦公○○○鎮○○○路二○五之三號「香港理容院」時，於該理容院辦公室內扣得袋面記有丙○○姓名，內有「香港理容院」股東憑證十五張（號碼為○○○○五一至六五號，每張一股，每股面額新臺幣十萬元）之信封袋一只，因而查獲上情。丙○○所擁有之上開乾股，連同己○○之股份計十五股，於八十五年十月一日以五十萬元之價格轉讓予案外人庚○○，其實得之不法利益為四十萬元。
二、案經法務部調查局中部機動組移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○（以下簡稱為被告），矢口否認有上開圖利犯行，辯稱伊當時確有出資一百二十萬元，連同己○○之三十萬元，由伊妻乙○○分四次，各五十萬元、五十萬元、三十萬元、二十萬元交付丑○○。且伊任職於南投縣警察局刑警隊期間，僅負責處理南投縣警察局各治安機關提報流氓之內勤工作，壬○○夫妻不可能給伊乾股。股東亦於鈞院前審調查時證稱；股金均有繳付，不可能有乾股云云。被告及其選任辯護人並於原審時辯稱：
(一)被告任職於刑警隊期間，僅負責處理南投縣各治安機關提報流氓之業務，且僅係內勤作業，並未負責外勤搜證之職權，且刑事偵防根本非伊職權內之業務，有關非法理容院之取締及流氓事證之搜集等外勤事宜，均非屬負責業務範圍。又一般刑事案件之偵辦及流氓事證之搜證，係轄區派出所、分局刑事責任區警員及刑事組偵查員等外勤人員之權責，核非伊之權責及業務範圍。縱壬○○、丑○○二人當時有或將來可能有刑事案件或流氓行為，如其等欲拉攏警務人員，衡情亦係拉攏上開派出所及分局之外勤人員才有實益。伊只是負責檢肅流氓之內勤工作，只從事各外勤單位提報流氓資料之行政作業，且流氓之提報須經審查會之審查，並由省警務處複審，絕非伊一人所能絲毫左右，於此情形，壬○○等人焉有可能給伊一百二十萬元之乾股？以伊之身分，豈有可能圖得一百二十萬元之乾股？再查，自七十六年至八十四年五月間，各單位並未提報壬○○、丑○○二人有何流氓資料。而八十四年六月南投縣憲調組提報壬○○非法持槍應予告誡之資料，伊亦是依規定程序，提報審查會審查通過，並即送警務處複審認定，並於八十四年九月完成告誡。伊並無任何不法瀆職、圖利之犯行。按本案之「香港理容院」，並未經營色情或其他犯罪業務，此可從該理容院從未被查獲經營色情營業可證。伊夫妻確有出資一百二十萬元，己○○亦出資三十萬元，共同投資「香港理容院」，絕非係公訴人所稱之收受乾股十二股。關於伊投資之資金來源為：坐落南投縣南投市○○段第五六六地號土地及其上之房屋，係屬伊所有，伊於七十四年十一月間以上開房屋及土地設定抵押，向台灣銀行南投分行借款七十萬元，貸款期限七年（分期攤還），嗣於八十年七月四日一次將餘款約三、四十萬元清償完畢，並塗銷抵押權登記，此有建築改良物登記簿謄本影本可證，復有台灣銀行南投分行八十六年一月二十日函一紙可憑，公訴人所稱伊夫妻於台灣銀行南投分行並無貸款，從而伊所稱伊向南投信用合作社貸得之部分款項，用於償還台灣銀行南投分行之借款，與事實不符云云，顯有誤會。且伊確有一百二十萬元以上之資金：伊之友人即案外人王秋明、陳妙伴夫婦，大約於八十年五月間，到伊住處要求借款四、五十萬元，伊答稱目前沒有現款，想辦法貸款，再看看。而伊之上開房屋及土地，原向台灣銀行南投分行貸款七十萬元（七十四年貸款，期限七年，已攤還部分借款），伊想增貸，乃於八十年五月三十一日加入南投信用合作社為社員（按信用合作社核貸金額較台灣銀行為高），並於八十年六月初向南投信用合作社洽詢要貸款一百十萬元，惟經告知抵押品是可貸一百十萬元，但伊入社未滿一個月，不得以伊名義借貸，伊乃經由當時任南投信用合作社總經理之陳三甫先生之介紹，商得案外人即南投信用合作社社員陳如榕先生之同意，以伊所有之上開房屋及土地設定抵押，以陳如榕為借款人，以伊為連帶保證人，借款一百十萬元。經南投信用合作社於八十年七月五日將一百十萬元撥入陳如榕之帳戶，並於同日轉帳至伊在南投信用合作社之帳戶。此一百十萬元，伊除償還台灣銀行南投分行約三、四十萬元（時間相隔太久，記不得詳細之金額），及借給王秋明夫婦外（伊收受如證四號之由陳妙伴簽發，由王秋明背書之面額四十萬元，票期為八十年十二月十五日之支票一紙），尚餘約三、四十萬元以備不時之需。上開支票到期前，王秋明要求伊不要提示，因其尚未籌足票款，但答應八十年十二月底可清償。嗣於八十年十二月底，陳妙伴在林口長庚醫院急診室對面之停車場先還伊現金二十萬元，其後有還數次，每次二、三萬元，因尚未清償完畢，故上開支票並未還給陳妙伴。（按上開支票帳戶，陳妙伴是於七十九年一月開戶，於八十二年七月二日被拒絕往來）。伊為了投資「香港理容院」一百二十萬元，乃於八十年十二月二十六日，以上開房屋及土地，要求向南投信用合作社再增貸九十萬元，借款人之名義由陳如榕同時變更為伊名義，經南投信用合作社核准，於同年月二十七日辦妥抵押權內容變更登記。該社於同年十二月三十一日放款二百萬元，但其中一百十萬六六九○元轉帳給陳如榕，用以清償陳如榕名義之借款及利息，伊於同年月三十一日領出現金八十九萬元。己○○於八十年十二月二十六日電匯三十萬元至伊在第一銀行南投分行帳戶。另伊於八十年十一月十四日從上開帳戶提領現金二十萬元。又伊之妻乙○○任職省府建設廳，於八十年間，伊與乙○○二人之每月薪資合計約六、七萬元，伊等均省吃儉用，只是少與銀行頻繁往來而已，並非沒有積蓄。綜上所述，伊夫妻於八十年底左右，可用之資金遠超過一百五十萬元（八十年六月貸款用餘之三、四十萬元、八十年十一月十四日提領之二十萬元、同年十二月二十六日己○○電匯之三十萬元、同年十二月底陳妙伴清償之二十萬元現金、同年十二月三十一日增貸之九十萬元，以及伊夫妻之薪水收入等等）。乃公訴人竟稱伊夫妻於八十年底左右，沒有一百二十萬元之資力云云，顯有誤會。又伊妻乙○○確有陸續交付共一百五十萬元之投資款給丑○○，此業據丑○○及乙○○供述明確。另關於「香港理容院」股東憑證之說明：⑴伊夫妻及己○○共同投資「香港理容院」後，確有取回記載「許淑華」名義之十五張股東憑證，嗣伊妻乙○○要求全部改為己○○名義（因伊及乙○○均擔任公職，不方便出名，而己○○是乙○○之弟之妻，應屬可靠之至親），「香港理容院」亦同意乙○○之要求，改發給記載己○○名義之股東憑證十五張，該股東憑證取回後是放在伊家中，嗣才發現遺失（伊於四年前與乙○○吵架，乙○○離家多年始回來）。⑵上開記載己○○名義之股東憑證，己○○亦曾看見過，業據己○○供述明確。按己○○因係透過丙○○夫妻投資「香港理容院」，且與丙○○夫妻係屬至親，彼此信賴，從而，己○○未要求取回其投資之三十萬元股東憑證，亦無任何違反常情之處。⑶八十四年一月二十五日檢察官在「香港理容院」搜得之袋面記載「丙○○」之內裝有十五張無記名之股東憑證一節，伊亦感到奇怪。承上所述，公訴人認被告丙○○夫妻於八十年間並無一百二十萬之資力可投資「香港理容院」云云，顯有誤會。而丙○○夫妻確有陸續交付一百五十萬元之股金一節，亦據證人丑○○、乙○○等供證明確，足證被告確有出資投資「香港理容院」，並無收受乾股之圖利情事。且被告只是南投縣警察局刑警隊之小隊長，官階甚低，身分甚微，何來利用小隊長之警察身分圖利？更有甚者，被告僅負責檢肅流氓之內勤行政工作，根本無法絲毫左右流氓提報之審查結果，復未負責任何刑事偵防之外勤工作，壬○○等縱可能有不法情事，但衡情顯無拉攏丙○○之實益，更不可能不惜代價以一百二十萬元之乾股拉攏丙○○。公訴人認被告有圖利犯行之另一重要論點係：公訴人認為「通常社會一般交易習慣，於投資後無不取得憑證以為證明，豈有交付一百五十萬元後，未領取股東憑證之理由？」⑴惟按投資後，一般固以有取得投資憑證為常見，但於投資後，因彼此之信賴關係，而未索取投資憑證者，亦是甚為常見。尤其是像本件「香港理容院」之投資後，被告及己○○每月均二次收得依投資比例計算之盈利，並無任何情事顯示有任何人可能否認丙○○、己○○之投資權益，於此情形，縱未積極索取股東憑證，亦無違反常情之處。再退萬步言，縱屬比較少見，但亦非絕無其事。焉得據此即遽認被告無實際出資？！況被告一再陳稱前所領取之股東憑證係後來遺失，而非自始未領取！⑵又據瞭解，「香港理容院」一共有一百八十股，股東人數甚多，衡情亦顯非股東之一的壬○○所能擅自無償贈送價值一百二十萬元之股權給他人。再按，縱係無償贈送股權，則為盡其拉攏示好之目的，衡情通常亦會交付股東憑證。從而，顯不得以嗣於八十四年一月間在「香港理容院」扣得上開之信封袋，即遽行飛躍推論被告一定是收受乾股云云，公訴人上開認定事實之採證法則，顯違上開判例意旨云云。
(二)被告及其選任辯護人再於本院前審及本審審理時辯稱：(Ａ)證人丑○○、己○○於調查站時供稱之內容，係因顧及被告之身分不便曝光。原審判決書所指被告於第一銀行南投分行八十年十一月十四日有現金二十萬元之存入及提出交待不清，事經查出為友人王秋明之妻陳妙伴電匯償還先前向被告所借之四十萬元。且被告夫妻於八十一年、八十二年度之薪資總額有八十三萬餘元、九十一萬餘元，可見被告有資力投資。丑○○若有意讓被告享有乾股，應會將股東憑證交付被告，何以會放在公司三年，該憑證是空白，又如何證明該股東憑證係被告所有，嗣被告尋獲股東憑證，雖係手寫的號碼，惟亦係該理容店所合法加印，應無不可之理。被告於八十五年十月一日將該股票以五十萬元賣給庚○○，以現金二十萬元及三十萬元支票成交，亦有該支票可證，雖未有股票，但有協議書，自無不法。(Ｂ)理容店之第二大股東癸○○，有製作該理容院之建設經費報告表，載明各股東之出資及重要開銷項目，除地主戊○○以地租抵充股金外，每人均有繳款，可見被告應非乾股。且依其他股東所證，該理容店應無乾股。(Ｃ)股東憑證有印製兩次，各二百五十張之情事，已據丑○○、癸○○及印刷行老板辛○○供明在卷。臺灣省政府於八十年一月二十九日發函各縣市政府，八大行業由縣市政府管理，每二週召開會議一次，會報由縣市政府辦理。該理容店於八十年十一間開始興建，被告當時擔任刑警隊一組辦理內勤業務，並無參與外勤偵防工作，投資期間從未參與臨檢，且臨檢工作警察機關均採地區責任制，被告無從得知何時臨檢。該理容店雖無營業登記，然每年繳交十餘萬元營業稅，及每二個月繳二萬餘元之查定課稅，被告投資期間該店並未被查獲色情或不法營業，被告應係無罪。(Ｄ)請求將被告尋獲之十五張股東憑證，及經檢察官查扣之十五張憑證，送請鑑定是否為同一期間所印製。另將證人癸○○上開所具建設經費報告表，連同被告所尋獲之股東憑證及其他憑證，送請鑑定是否均為癸○○之筆跡。被告僅係小隊長，為警佐編階，非屬公職人員財產申報法規範申報財產之義務人云云。
二、本院經查：
(一)被告丙○○於六十四年警校畢業後，即調派至南投警分局南投派出所服務，至七十四年間調派至南投縣警察局刑警隊外勤組服務，負責刑案偵查工作，七十六年間改調至刑警隊一組，負責提報流氓業務，至八十五年五月間再調至刑警隊四組即鑑識組，同年十月四日又調至集集分局刑事組服務，自七十八年升任小隊長後，職別未曾變更。且七十六年至八十五年五月間任職南投縣警察局刑警隊小隊長，僅負責內勤承辦有關檢肅流氓業務，未負責有關檢肅流氓業務以外之刑事偵防工作。復依業務分工，八大行業臨檢、取締及規劃與督導，均非丙○○職責之事實，業據被告於南投縣調查站調查時供承甚詳（參見八十五年偵續字第一一號卷六四頁背面），並有本院函查之南投縣警察局八十八年三月五日八八投警刑（一）字第○六七四○號函文在卷可稽，則被告為依據法令從事公務之人員，其身分要堪認定。
(二)又被告以其妻舅宋懷德之妻己○○名義，加入壬○○、丑○○所經營之「香港理容院」擔任股東，計十五股，每股出資十萬元（其中被告擁有十二股、己○○擁有三股），於每月十二日及二十七日各一次按月分配股利，由被告之妻乙○○及宋懷德、己○○前往領取紅利合計一百十三萬二千七百五十元（其中被告擁有十二股，其折算實得紅利為九十萬六千二百元）丙○○據其所稱其擁有之上開股份非乾股，連同己○○之股份合計十五股，於八十五年十月一日以五十萬元之價格轉讓予案外人庚○○，其實得四十萬元之情事，亦據被告供承不諱，並經己○○證稱屬實，復有「香港理容院」出具之股東憑證十五張、香港理容院之紅利領取帳冊二本扣案可資核對，茲依據扣案之帳冊二本所載，自八十二年六月二十五日起至八十三年十二月二十六日之後再一期（即八十四年一月上旬）止，先後製作完成並由己○○、乙○○、宋懷德簽名具領，十五股之股息紅利金額分別為一八、六○○元，二五、九五○元，二○、五五○元，一八、四五○元，二四、一五○元，三五、七○○元，一九、三五○元，二五、○五○元，三六、○○○元，
四五、○○○元，二八、○五○元，四二、九○○元，八六、八五○元，一四、二五○元，三四、五○○元，四○、五○○元，四九、三五○元，四一、五五○元，三一、九五○元，四○、五○○元，五二、三五○元（以上記載在第一本帳冊上，均未有扣款，至八十三年六月上旬止），加以核算之結果，應為七三一、五五○元。另依記載在第二本帳冊上之金額所示五七、○○○元，四三、五○○元，三六、六○○元，四三、五○○元，一九、五○○元（原為二四、○○○元，扣除四五○○元），三三、三五○元（原先為三七、五○○元，扣除四一五○元），一九、五○○元，二八、五○○元，二七、○○○元，二八、五○○元，
三三、○○○元（日期係八十三年十一月二十六日者。原先總額為三三、○○○元，應扣一七五○元，但未扣除），三三、○○○元（八十三年十二月十日），
二五、五○○元（八十三年十二月二十六日，已製作完成但未有人簽收），六、○○○元（八十四年一月上旬，已製作完成，未有人簽收），依上開每次簽收之資料至為完整以觀，及證人己○○於偵查中所供「（去年元月以後有無再領股利）去年元月、二月沒領，三月之後再持續領到上個月」云云（參見八十五年偵續字第一一號卷三九頁背面），另外，並無查獲其他股利發放簽領之帳冊，可見後兩次，尚難認被告有簽領在卷，而八十三年十一月二十六日實領者應扣除一七五○元始合乎事實，因而第二本合計應為四○一、二○○元，加上第一本之七三一、五五○元，總計應為一、一三二、七五○元始為正確，原審之計算有誤，而檢察官僅依己○○之供詞而認定領至八十五年八月止，亦乏依據，均併此敘明。再以被告持有分得之比例為十五分之十二，加以核算應為九○六、二○○元，此有該扣案之帳冊二本記載甚詳可憑，亦為被告所不爭執，是被告於上開期間確有收取九十萬六千二百元之事實，又已支付五十萬元之價金，亦據證人庚○○於偵查中及本院前審調查時供證屬實（見偵續字第十一號卷第七十一頁反面、上訴卷㈠第六十九頁反面）俱堪予認定。
(三)茲本件首應審究者為：被告以己○○名義投資「香港理容院」股東，其中之十二股，是否有交付股款予該「香港理容院」之發起人壬○○、丑○○？被告持有之十二股，是否為乾股？關於此點，被告先於原審第一次訊問時辯稱伊係自八十年十二月起，經由伊妻乙○○陸續以每次二十萬元、三十萬元交付，共將現金合計一百五十萬元交付予丑○○本人收受。其股金之來源為：其中三十萬元係己○○所交付，另一百二十萬元則係伊將所有坐落南投縣南投市○○段第五六六地號土地及其上之房屋，於八十年七月五日，經由案外人陳如榕之保證，以陳如榕為債務人，伊為連帶保證人之方式，向南投信用合作社貸得一百十萬元，伊將其中之四十萬元借給案外人王秋明，其中三、四十萬元償還該不動產尚欠臺灣銀行之貸款，所餘三、四十萬元自行存放，供作支付互助會款所用。迨至八十年十二月間，該王秋明陸續償還其借款，計有二十萬元左右，而伊又於八十年十二月三十一日再以上開不動產持向南投信用合作社換單增貸九十萬元，該社於同年十二月三十一日放款二百萬元，其中一百十萬六千六百九十元直接由信用合作社扣除償還舊債，轉帳給陳如榕，伊乃同日領出八十九萬元。另加上王秋明之還款二十萬元，已達一百零九萬元，再加上被告及其妻乙○○之薪資所得，絕對有能力籌出該一百二十萬元之資金，因此辯稱伊確有交付本件股金合計一百五十萬元。並於原審第二次訊問時供稱伊之股金依五十萬元、三十萬元，分成四次之方式，皆以現金交付云云，再於原審再開辯論後之訊問及本院調查時辯稱伊係以五十萬元、五十萬元、三十萬元、二十萬元方式，分成四次以現金交付云云。惟查：
Ａ：證人丑○○於八十四年二月七日在法務部調查局南投縣調查站訊問時證稱「‧‧‧丙○○是我多年好友，至於吳登慶、己○○、乙○○我不太認識，必須見人才知道」、「我一直擔任該理容廣場董事長一職，負責該廣場經營」、「約於民國八十一年初我與子○○、癸○○等人發起籌組股東召募親友參加籌組香港理容廣場，共計一八○股，每股十萬元，經營理容及按摩等，股金均收現金，並交癸○○作帳後，轉交總務林榮源處理」、「該廣場是違章建築，無法辦理營利事業登記」、「丙○○是南投縣警察局刑警隊刑警，我認識他多年，己○○、乙○○等人之名字我均不認識，己○○有認股十五股，丙○○、吳登慶、乙○○均沒有參加股東」、「己○○應有交付股金領取股利，其餘人員未參加股東，所以未領取股利」云云，並在核閱查扣之股東憑證後再供稱：「丙○○沒有加入股東，亦沒有支付股金，至於為何有丙○○之股東憑證，我不清楚」等語（參見八十四年度他字第○二七號偵查卷第四十六頁反面、第四十八頁）。又證人壬○○於八十四年一月二十八日偵查中供稱「（太平洋ＫＴＶ及香港理容院是不是你開的）是」、「總經理是秀英，是公司僱用的」、「（股票是否有按股東持股印製）沒有，有股東才有股票，不會多印」、「（股東你熟悉嗎）當時多是我邀加入股東的」等語（參見同上卷二九、三○頁），佐以證人林榮源於調查站所供「壬○○丑○○是我的老板，丙○○、吳登慶是南投縣警察局刑警，與我老板交情很好，也常至店裡消費」、「我是中途才進入該理容廣場任職，因此不知道股東如何組成、股金如何收取，負責人是由丑○○掛名，壬○○應為實際老板」、「丙○○不在股東名冊上，故應該不是股東」、「我不知道丙○○有無支付股金參加股東，不知道為何他有股東憑證」云云（參見同上卷三六至三八頁），及被告於八十五年二月九日南投縣警察局督察室調查時所供「（草屯香港理容院前負責人丑○○，你認識嗎）我認識，但無交往」、「據我所知，丑○○雖係該理容院之負責人，但實際未在該店經營」云云（參見八十四年度偵字第一六六二號卷上編七○頁，下編七二頁），可見該理容院之實際經營者應係壬○○非虛，因而丑○○、林榮源均不知悉何以在該店內會被檢察官查扣外載被告姓名內裝十五張股東憑證信封一只之情事。是該理容院籌設並收取資金之際，該丑○○並不認識被告之妻乙○○，亦不認識己○○，怎會自乙○○手中收取一百五十萬元之股金？又怎會同意己○○入股而不同時交付股東憑證？被告如確有連同己○○之部分，一併交付股金合計一百五十萬元，何以在原審第一次訊問時，無法就交付現金之具體內容為明確供稱，是伊嗣所辯有將資金一百五十萬元，分四次經由乙○○交付丑○○云云，已難採信。
Ｂ：證人乙○○於八十四年三月三十日偵查中明確供稱「我本人沒有投資，那是我弟媳婦投資的，她在桃園委託我去領股利」、「（你先生有無投資）沒有」、「（有無交錢給丙○○去投資）沒有」等語在卷（參見八十四年他字第○二七號卷一一五頁）。益見被告及其配偶乙○○確未實際投資該香港理容院甚明。又證人己○○於八十四年四月二十四日偵查中供稱「（你有到香港理容院領股利）很少，大部分是我大姐去領」、「（你投資多少錢）一百五十萬元」、「（何時搬到桃園）七十八年結婚，隨我先生去桃園，放假才回來」云云，再於同年六月十四日偵查中供稱「我父親給我三十萬元，我妹妹給我三十萬元，其餘係標會」、「（有無交股票給你）有的，交十五張」、「搬家時，我公公不知搬到何處，找不到」云云（參見八十四年偵字第一六六二號卷上編十一頁、十二頁、二十四頁，下編十三頁、十四頁、二十六頁），而被告丙○○於同年七月二十四日上、下午偵查中先後供稱「（你投資香港理容院做股東）沒有」、「（是否有到那裡消費）沒有」、「是我朋友去那裡消費，簽我的帳，再由我弟婦那裡過帳」、「（朋友去消費的錢如何算）我請客」、「有去消費，但沒有經常」、「我沒有參加股東」等語（參見同上卷上編二九頁、三○頁、三七頁，下編三一頁、三二頁、三九頁），前後對照該三人所供，足見被告當時所稱伊未參加該理容院為股東，合乎事實，應堪採信。
Ｃ：證人己○○於八十五年八月十七日在法務部調查局中部機動組訊問時證稱「我從小即在高雄長大，一直在南部求學唸書‧‧‧七十八年結婚後，我與我先生即住宿於桃園縣龍潭鄉之職務宿舍，婚後常於假日返回南投市之公婆家住」、「我係透過草屯鎮民楊鎮蘭之關係介紹投資合夥經營香港理容院」、「八十年底我確曾拿出一百五十萬元投資香港理容院，我經由楊鎮蘭告知，該理容院之實際負責人係南投地方名人壬○○」、「前述資金中有三十萬元係我父親徐榮貴贈與的，另三十萬元向我妹妹徐秋金借貸而來，其餘九十萬元均係我標會得來」、「不認識壬○○，迄今從未與其見過面」、「由於我住於龍潭鄉，故前述之股金大部分均係委託乙○○代為領取」、「有股東憑證十五張‧‧‧惟現已遺失」等語（參見八十五年度偵續字第一一號偵查卷第二十至二十二頁）。另證人宋懷德（即己○○之夫）亦於同日在該調查局中部機動組訊問時供稱：「投資金額為新臺幣一百五十萬元，其來源分別係自我岳父徐榮貴及己○○之妹徐秋金處借貸而來，另有部分資金係己○○標會籌措而得」等語（參見同卷第二十四頁背面），惟渠等所供投資之資金來源竟與被告上開所陳述之來源大異其趣！則被告上開所辯資金來源云云，是否堪採，已甚明確。雖證人己○○於同年九月十二日調查時，翻異前詞，並供稱「八十年底，姐夫丙○○於家庭聚會中，主動提及欲投資香港理容院，並表示該理容院係南投地區黑社會名人壬○○所經營，一定會賺錢，我聽了心動，乃表示投資三十萬元『插股』，經丙○○同意後，我遂籌足現金親交丙○○收執‧‧‧在我名下之投資金額登記為一百五十萬元，同時該十五張股票存放於丙○○家中，在此之前，該十五張股票係登記於壬○○之女許淑華名下」云云（參見同上卷二八頁、二九頁），且依檢察官於八十四年十二月二十三日即將被告丙○○處分不起訴，該處分書上已質疑己○○之資金來源及何以未有股東憑證，該證人於八十五年八月十七日調查時，卻仍未供稱被告有投資一百二十萬元之情事，則被告有否實際投資一百二十萬元，已昭然若揭。況該證人於九月十二日調查時，仍未就被告有投資並支付一百二十萬元之過程同時詳細證稱，又其所供之供詞：何以證人係『插股』，又何須在證人名下『登記為一百五十萬元』，且須先登記在壬○○之女許淑華名下，在在有悖於投資之一般社會常情，足見己○○嗣後翻供，應無可採。
Ｄ：再查，證人己○○於八十五年九月二十四日偵查中供稱「我從龍潭匯三十萬元入李某帳戶」、「沒有拿到股票，但曾在李某家看過」、「（當初要用你名義投資，有無經你同意）當時不知道『要投資一百五十萬元』，剛開始好像是用許淑華名義，事隔二個月之後，才改用我名義」等語（參見同上卷三九頁、四○頁），核與被告於本院卷一第九四頁所提丙○○第一商銀南投分行活期存摺所載匯款內容相符，可見己○○所供其有交付被告三十萬元部分，堪予採信。但依上所述，證人既不知被告要投資之確定金額為何，自不能進而推定「被告有將全部之一百五十萬元交付該理容院」甚明。且被告上開銀行等資金之調度，皆由銀行轉帳或取得支票存證（借予王秋明四十萬元部分），而其所稱投資香港理容院之金額高達一百五十萬元，竟以現金支付，且未取得隻字片語做為憑據，該查扣之系爭無記名股東憑證（編號自○○○○五一至六五號）又係在檢察官另案意外搜索時所查獲，不僅與被告處理金錢之方式有違，亦與常理大相逕庭。是己○○投資股款三十萬元為三股外，餘十二股應屬被告之乾股，再者，被告在第一銀行南投分行帳戶中，於八十年十一月十四日有現金二十萬元之存入與提出乙節，被告對於八十年十一月十四日所提領之二十萬元之來源，於原審未為明確交代，被告雖於上訴本院前審後，其選任辯護人主張「係王秋明之妻陳妙伴於八十年十一月十四日電匯至該被告帳戶，同年底又償還二十萬元」云云（參見本院卷一第三四頁背面）。另證人壬○○亦證稱「股票係有股東才有股票，不會多印」（參見八十四年度他字第○二七號偵查卷第二十九頁反面）等語。綜上所述，被告及證人對於上開股東憑證之股東名義、交付時期、存放地點，皆有矛盾，已見其虛偽。自堪認被檢察官查扣之股東憑證十五張，確係該理容院欲交付被告所有之物。
Ｅ：又被告於八十六年十一月十八日具狀稱尋獲股東憑證，於原審審理時另提出己○○為股東名義之股東憑證十五張（編號○九一至一○五號），並辯稱伊夫妻及己○○共同投資「香港理容院」後，確有取回記載「許淑華」名義之十五張股東憑證，嗣伊妻乙○○要求全部改為己○○名義（因伊及乙○○均擔任公職，不方便出名，而己○○是乙○○之弟之妻，應屬可信靠之至親），「香港理容院」亦同意乙○○之要求，改發給記載己○○名義之股東憑證十五張，該股東憑證取回後是放在伊家中，嗣才發現遺失（伊於四年前與乙○○吵架，乙○○離家多年始回來），近因搬家，又在家中找到上開憑證云云。惟經原審及本院核對之結果，被告嗣所提出之憑證，其附註１上所載之號碼係用手寫，並且有載明股東姓名，而非以打印之方式為之，亦未載明股票號碼之總數，附註事項僅有前三項，顯與檢察官所查獲之未記名有號碼之股東憑證，非出於同次印刷之股券甚明，被告初以忘記有無拿取股票，嗣又辯稱遺失，復又尋獲，其所尋獲之股東憑證格式又與前開扣案之股券不符，上開證人證人壬○○既已證稱「股票係有股東才有股票，不會多印」，該香港理容院亦無原先全部股東一八○股之詳細資料可供核對，又檢察官亦已在香港理容院內查獲有固定編號之股東憑證十五張，可見被告嗣後所提出之股東憑證（其上以手寫方式填載股東編號及股東姓名，附註僅有三項），是否於被告等投資時即已核發交與被告等收執，或如被告於本院所辯稱係原先○○○○五一至六五號之股東憑證換發而得云云，並非無疑。況且，本件被告與己○○所擁有之「香港理容院」十五股之股份，早於八十五年十月一日以五十萬元之低價轉讓予案外人庚○○，有退股證明書乙件在卷可稽（參見八十五年偵續字第一一號卷八二頁），並經被告及庚○○於偵查中、本院調查時供稱吻合在卷，則被告既已賣掉股權，怎會另又生出股東憑證？又庚○○在檢察官偵查搜索時，均在扣案之股東憑證袋上簽名表示其真正，當可認定雙方間所買賣之標的物自係指由檢察官所查扣之股東憑證十五張甚明，益見被告上開所辯為不實。
Ｆ：被告上訴本院後，雖聲請傳喚證人癸○○、辛○○，欲證明該香港理容院確有另行印製股東憑證一次之情事。惟依證人癸○○到庭所供「共分二次印，有號碼者是先印」、「因為股東裡面換來換去亂掉了，後來再印的時候才沒有號碼」、「手寫的是我所寫」云云，及辛○○所供「（何以版面有劃去一部分）因為金額不一樣」、「印過兩次」、「與上次差三、四月，因為不夠才加印的」、「均二百餘張」、「（為何內容有到第四項，其中一次沒有第四項）可能不一樣版」、「我已全翻過，已無法找到該版」云云，對照扣案之原先股東憑證及嗣後被告所提出之股東憑證，內容確實有些不一樣（號碼一為印刷，內容為四項。號碼一為手寫，內容為三項），佐以癸○○所供「（改成沒有號碼時有無變號碼）仍繼續使用，本來有號碼就不用再換，只把名字換一下而已」云云（參見本院前審卷一第八七頁），可見該兩證人所供，僅能證明香港理容院有另外加印一次股東憑證之事實，並不能進而認定原先製作之股東憑證有何不實。況經本院將被告原先被檢察官查扣十五張及嗣於原審提出之十五張股東憑證，送請法務部調查局、內政部刑事警察局鑑定之結果，無法判定究係八十一年或八十六年所製造，該兩者亦無法判定是否為同一年度所製造之情事，有各該局八十八年四月七日（八八）陸二字第八八○二○九三一號、八十八年五月三日（八八）刑鑑字第三九六六五號函文各一件在卷可稽，是被告執此而堅稱伊嗣所提出之股東憑證方為伊自始至終所持有云云，尚難採信。
Ｇ：再者，被告又辯稱證人癸○○所製作之「香港理容廣場建設經費報告表」，與癸○○所書寫新式股東憑證，係同一筆跡，自可依該報告書內容而認定被告確有出資云云。茲查，本院前審依被告及選任辯護人之請求，將新式股東憑證多紙，及該建設經費報告表、癸○○當庭所書筆跡送請刑事警察局鑑定之結果，固堪認該等文件之筆跡相同，此有該局八十八年九月二十八日刑鑑字第九六四八四號鑑驗通知書一份附卷可憑，惟依此鑑定結果，充其量僅能證明該等文件均係證人癸○○之筆跡而已，並不能逕認該經費報告表之內容為實在，況該報告表係私文書，未經鑑定其內容屬實以前，該報告表之形式真正及內容真實與否，無法遽予認定，從而該報告表左下角所載「八十一年二月十五日」，無法鑑定該文書為真正以前，自難遽信該記載為真。是綜上所述，被告嗣所提出之股東憑證縱堪認係該理容院所加印而合法持有，仍不能反證而推翻被檢察官所查扣之十五張股東憑證屬被告所應有之事實，況依發放股利之帳冊所載，己○○名義之股數均始終為十五股，未曾變動（其他辰○○由十五股改為十股，吳登慶原先登記有五股，後改為未持股‧‧‧），則被告如與己○○確實有投資該理容院一百五十萬元，又何以可同時或先後持有各不同版本之股東憑證各十五張，在在啟人疑竇。而被告嗣所提出之股東憑證，依前所述，仍不能進而認定被告之持有即係有出資，則原審因而認定：因為被告之股東身分係「乾股」，因此屬伊所有之股東憑證皆為空白而未載股東姓名，並以紙袋裝載放置在香港理容院內保管，僅在紙袋上表明係屬被告之股份，尚難認為無據。是證人丑○○、巳○○在本審所供均屬迴護被告之詞，不足採信。
(五)關於被告所身具刑警隊小隊長之公務員身分，與其投資上開「香港理容院」充任股東，是否因其具備上開身分而得以利用其身分而加入為股東？亦分述如下：
Ａ：按依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用身分圖利，係以行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利，即屬相當（參照最高法院七十三年台上字第一五九四號判例、八十八年台上字第二五三二號判決意旨）。刑事警察職司治安之維護及犯罪之偵防，而有關舞廳、酒家、酒吧、特種咖啡茶室、理髮、視聽歌唱及浴室等八種特種行業，自八十年二月一日起，皆列入加強管理，由各級政府組成管理執行會報，警察局長參與，執行有關督促取締有違害社會治安、妨害善良風俗、為反建築物使用、及消防設施不合規定，有影響公共安全之虞等事項，有臺灣省政府八十年一月二十九日八十府人一字第一五三六七二號函附卷可參（參見原審卷八三頁）。基此，具備刑警身分充任縣警察局刑警隊小隊長之職，對於開設屬於上開八大特種行業之業者而言，自有相當程度之影響力甚明，此與其該職位之高低並無差別。本件案外人壬○○、丑○○夫婦與被告係屬舊識，對於被告係任職南投縣警察局刑警隊小隊長之身分亦知之甚詳。依前所述，被告自六十四年警校畢業後，即任職於南投縣警察局各單位，在該南投縣各鄉鎮自有相當之地緣及瞭解，且依證人即警員吳登慶於南投縣警察局調查時所供「大約於七十五年間服務於草屯派出所，經常臨檢丑○○經營之天保理容院而認識，但僅止於認識，彼此間無交往」、「沒有投資該香港理容院」、「記得多年前，印象中丑○○向我提起參與該理容院股東，但我未同意」、「沒有收取紅利」云云，及丑○○所供「所以把一些認識的朋友列入股東，後來有吳登慶等四人招攬不成，其預定之股數全部由本人承受」云云（以上參見八十四年偵字第一六六二號卷上編六三、六七頁，下編六五、六九頁），可見該壬○○、丑○○，除邀請被告入股外，另有邀請其他警察人員之舉動，則該壬○○等人邀請被告入股之動機不言可喻。況且該「香港理容院」之建築係屬違章，並無建築及使用執照，亦未經辦理營業登記，其違規營業之情形甚為明顯，此經被告、丑○○等給被告的沒錯」等語（參見本院卷一第六八頁背面）。另證人壬○○亦證稱「股票係有股東才有股票，不會多印」（參見八十四年度他字第０二七號偵查卷第二十九頁背面）等語。綜上所述，被告及證人對於上開股東憑證之股東名義、交付時期、存放地點，皆有矛盾，已見其虛偽。自堪認被檢察官查扣之股東憑證十五張，確係該理容院欲交付被告所有之物。
Ｂ：又被告於八十六年十一月十八日具狀稱尋獲股東憑證，於原審審理時另提出己○○為股東名義之股東憑證十五張（編號○九一至一○五號），並辯稱伊夫妻及己○○共同投資「香港理容院」後，確有取回記載「許淑華」名義之十五張股東憑證，嗣伊妻乙○○要求全部改為己○○名義（因伊及乙○○均擔任公職，不方便出名，而己○○是乙○○之弟之妻，應屬可信靠之至親），「香港理容院」亦同意乙○○之要求，改發給記載己○○名義之股東憑證十五張，該股東憑證取回後是放在伊家中，嗣才發現遺失（伊於四年前與乙○○吵架，乙○○離家多年始回來），近因搬家，又在家中找到上開憑證云云。惟經原審及本院核對之結果，被告嗣所提出之憑證，其附註１上所載之號碼係用手寫，並且有載明股東姓名，而非以打印之方式為之，亦未載明股票號碼之總數，附註事項僅有前三項，顯與檢察官所查獲之未記名有號碼之股東憑證，非出於同次印刷之股券甚明，被告初以忘記有無拿取股票，嗣又辯稱遺失，復又尋獲，其所尋獲之股東憑證格式又與前開扣案之股券不符，上開證人證人壬○○既已證稱「股票係有股東才有股票，不會多印」，該香港理容院亦無原先全部股東一八○股之詳細資料可供核對，又檢察官亦已在香港理容院內查獲有固定編號之股東憑證十五張，可見被告嗣後所提出之股東憑證（其上以手寫方式填載股東編號及股東姓名，附註僅有三項），是
否於被告等投資時即已核發交與被告等收執，或如被告於本院所辯稱係原先○○○○五一至六五號之股東憑證換發而得云云，並非無疑。況且，本件被告與己○○所擁有之「香港理容院」十五股之股份，早於八十五年十月一日以五十萬元之低價轉讓予案外人庚○○，有退股證明書乙件在卷可稽（參見八十五年偵續字第一一號卷八二頁），並經被告及庚○○於偵查中、本院調查時供稱吻合在卷，則被告既已賣掉股權，怎會另又生出股東憑證？又庚○○在檢察官偵查搜索時，均在扣案之股東憑證袋上簽名表示其真正，當可認定雙方間所買賣之標的物自係指由檢察官所查扣之股東憑證十五張甚明，益見被告上開所辯為不實。
Ｃ：被告上訴本院後，雖聲請傳喚證人癸○○、辛○○，欲證明該香港理容院確有另行印製股東憑證一次之情事。惟依證人癸○○到庭所供「共分二次印，有號碼者是先印」、「因為股東裡面換來換去亂掉了，後來再印的時候才沒有號碼」、「手寫的是我所寫」云云，及辛○○所供「（何以版面有劃去一部分）因為金額不一樣」、「印過兩次」、「與上次差三、四月，因為不夠才加印的」、「均二百餘張」、「（為何內容有到第四項，其中一次沒有第四項）可能不一樣版」、「我已全翻過，已無法找到該版」云云，對照扣案之原先股東憑證及嗣後被告所提出之股東憑證，內容確實有些不一樣（號碼一為印刷，內容為四項。號碼一為手寫，內容為三項），佐以癸○○所供「（改成沒有號碼時有無變號碼）仍繼續使用，本來有號碼就不用再換，只把名字換一下而已」云云（參見本院卷一第八七頁），可見該兩證人所供，僅能證明香港理容院有另外加印一次股東憑證之事實，並不能進而認定原先製作之股東憑證有何不實。況經本院將被告原先被檢察官查扣十五張及嗣於原審提出之十五張股東憑證，送請法務部調查局、內政部刑事警察局鑑定之結果，無法判定究係八十一年或八十六年所製造，該兩者亦無法判定是否為同一年度所製造之情事，有各該局八十八年四月七日（八八）陸二字第八八０二○九三一號、八十八年五月三日（八八）刑鑑字第三九六六五號函文各一件在卷可稽，是被告執此而堅稱伊嗣所提出之股東憑證方為伊自始至終所持有云云，尚難採信。
Ｄ：再者，被告又辯稱證人癸○○所製作之「香港理容廣場建設經費報告表」，與癸○○所書寫新式股東憑證，係同一筆跡，自可依該報告書內容而認定被告確有出資云云。茲查，本院依被告及選任辯護人之請求，將新式股東憑證多紙，及該建設經費報告表、癸○○當庭所書筆跡送請刑事警察局鑑定之結果，固堪認該等文件之筆跡相同，此有該局八十八年九月二十八日刑鑑字第九六四八四號鑑驗通知書一份附卷可憑，惟依此鑑定結果，充其量僅能證明該等文件均係證人癸○○之筆跡而已，並不能逕認該經費報告表之內容為實在，況該報告表係私文書，未經鑑定其內容屬實以前，該報告表之形式真正及內容真實與否，無法遽予認定，從而該報告表左下角所載「八十一年二月十五日」，無法鑑定該文書為真正以前，自難遽信該記載為真。是綜上所述，被告嗣所提出之股東憑證縱堪認係該理容院所加印而合法持有，仍不能反證而推翻被檢察官所查扣之十五張股東憑證屬被告所應有之事實，況依發放股利之帳冊所載，己○○名義之股數均始終為十五股，未曾變動（其他辰○○由十五股改為十股，吳登慶原先登記有五股，後改為未持股‧‧‧），則被告如與己○○確實有投資該理容院一百五十萬元，又何以可同時或先後持有各不同版本之股東憑證各十五張，在在啟人疑竇。而被告嗣所提出之股東憑證，依前所述，仍不能進而認定被告之持有即係有出資，則原審因而認定：因為被告之股東身分係「乾股」，因此屬伊所有之股東憑證皆為空白而未載股東姓名，並以紙袋裝載放置在香港理容院內保管，僅在紙袋上表明係屬被告之股份，尚難認為無據。是被告請再傳訊證人辰○○、子○○、寅○○、卯○○、丁○○、甲○○、戊○○等股東資以證明被告非乾股云云，本院認無必要。
(五)關於被告所身具刑警隊小隊長之公務員身分，與其投資上開「香港理容院」充任股東，是否因其具備上開身分而得以利用其身分而加入為股東？亦分述如下：
Ａ：按依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用身分圖利，係以行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利，即屬相當（參照最高法院七十三年台上字第一五九四號判例、八十八年台上字第二五三二號判決意旨）。刑事警察職司治安之維護及犯罪之偵防，而有關舞廳、酒家、酒吧、特種咖啡茶室、理髮、視聽歌唱及浴室等八種特種行業，自八十年二月一日起，皆列入加強管理，由各級政府組成管理執行會報，警察局長參與，執行有關督促取締有違害社會治安、妨害善良風俗、為反建築物使用、及消防設施不合規定，有影響公共安全之虞等事項，有臺灣省政府八十年一月二十九日八十府人一字第一五三六七二號函附卷可參（參見原審卷八三頁）。基此，具備刑警身分充任縣警察局刑警隊小隊長之職，對於開設屬於上開八大特種行業之業者而言，自有相當程度之影響力甚明，此與其該職位之高低並無差別。本件案外人壬○○、丑○○夫婦與被告係屬舊識，對於被告係任職南投縣警察局刑警隊小隊長之身分亦知之甚詳。依前所述，被告自六十四年警校畢業後，即任職於南投縣警察局各單位，在該南投縣各鄉鎮自有相當之地緣及瞭解，且依證人即警員吳登慶於南投縣警察局調查時所供「大約於七十五年間服務於草屯派出所，經常臨檢丑○○經營之天保理容院而認識，但僅止於認識，彼此間無交往」、「沒有投資該香港理容院」、「記得多年前，印象中丑○○向我提起參與該理容院股東，但我未同意」、「沒有收取紅利」云云，及丑○○所供「所以把一些認識的朋友列入股東，後來有吳登慶等四人招攬不成，其預定之股數全部由本人承受」云云（以上參見八十四年偵字第一六六二號卷上編六三、六七頁，下編六五、六九頁），可見該壬○○、丑○○，除邀請被告入股外，另有邀請其他警察人員之舉動，則該壬○○等人邀請被告入股之動機不言可喻。況且該「香港理容院」之建築係屬違章，並無建築及使用執照，亦未經辦理營業登記，其違規營業之情形甚為明顯，此經被告、丑○○等人所自承無訛，被告既明知該理容院之行業屬特種行業，須加強檢查及監督，對於身具刑警身分之人，特有禮遇，竟無視於其身分上之敏感，而充任該理容院之股東，顯係對於非主管之事務，欲利用其身分圖利甚明（參見法務部公報八十七年二月二十八日第二一二期第一三八頁研究意見）。
Ｂ：又證人己○○於八十五年九月十二日在法務部調查局中部機動組訊問時證稱「民國八十年底姐夫丙○○於家庭聚會中，主動提及欲投資『香港理容院』，並表示該理容院係南投地區黑社會名人壬○○所經營，一定會賺錢，我聽了心動，乃表示投資新臺幣三十萬元插股，經丙○○同意後我遂籌足現金三十萬元親交丙○○收執，數月後丙○○告訴我欲以我名義為記名投資股東，經我首肯後在我名下之投資金額登記為一百五十萬元，每股十萬元，同時該股票存放於丙○○家中，在此之前該十五張股票係登記於壬○○之女許淑華名下」云云（參見八十六年偵續字第一一號卷第二十八頁背面），由上開供詞觀之，被告既認該「香港理容院」係黑道人物所開設，又未請得營業登記，且屬違章建築，未經取得合法之建築使用執照等違規營業情事，被告不敢直接以自己名義具名為股東，轉折以己○○之名義加入為股東，顯見其已知悉身分之敏感與不妥，且其自己身分對該行業有一定之影響力，進而言之，被告亦自知該壬○○、丑○○二人亦係因被告身具刑警隊小隊長身分，方引其加入為股東之行列，是本件被告係因因身分之關係而加入為該「香港理容院」之股東以圖利甚明。至於被告所辯伊僅負責處理南投縣各治安機關提報流氓之業務，且僅係內勤作業工作，並未負外勤搜證之職權，且刑事偵防根本非伊職權內之業務，有關非法理容院之取締及流氓事證之搜集等外勤事宜，均非屬負責業務範圍云云，並不能解免其利用刑警之公務員身分圖利自己之事實。再者，該理容院於被告任職南投縣警察局刑警隊期間未被查獲有色情之情事，有南投縣警察局上開函文及南投縣警察局草屯分局八十八年七月九日投草警刑字第一二○四七號函文各一份在卷可稽（參見本院卷一第一四九頁、卷二第十一頁），然此情事與被告是否有利用身分享受乾股圖利自己，並無關連可言甚明，是此情事仍不能為被告有利之認定。
Ｃ：再依，原審卷附本院八十六年度上更（一）字第二八○號被告壬○○違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之判決書及本院壬○○之前科表所載，壬○○曾有感訓處分之紀錄，又於八十四年一月二十三日，在南投市○○里○○路旁之「三玄宮」前，因受莊福全之寄藏制式槍枝，經本院判決有罪。又依原審卷第六○頁所載查獲制式槍枝一支時，如在住宅或隨身攜帶時，均應成立流氓行為，另依本院卷一第一四九頁所附南投縣警察局之函文，該壬○○因而經該局於同年五月三十一日彙報後報請臺灣省政府警政廳複審認定為列冊輔導流氓，至八十五年九月二十四日始輔導期滿，茲依前所述，被告又係至八十五年十月始被調離南投縣警察局刑警隊，可見被告對壬○○個人之素行不僅有所瞭解，且有所經辦至明。況被告於原審審理時亦供稱「（當時你有無承辦）有，我有列冊輔導，絕無徇私」、「（為何未提報流氓）當時法令有規定，槍須隨身攜帶才算」云云（參見原審卷五三頁），佐以被告於調查時所供「（你投資香港理容院未參與決策，你如何瞭解該院營運狀況及有無涉及不法）我雖未參與決策，但我隨時從旁瞭解營運狀況及有無涉及不法」云云（參見八十五年偵續字第一一號卷六五頁背面），則該等持槍被列冊輔導之情事既係發生在被告所稱伊參與投資之時間內，已難認被告對該店毫無影響力至明，參以被告於先前之偵查中，否認為該香港理容院之股東時，卻已多次在該理容院簽帳消費或請客朋友，可見被告對該理容院之營業性質不僅知之甚詳，且常出入該店，則被告當時之職位雖對該店並無直接影響力，仍堪認有某種程度之影響力。
(六)綜上所述，被告先前於案發時既否認為香港理容院之股東，而己○○堅稱其有一百五十萬元股份，並由己○○、乙○○、宋懷德依約領取一百五十萬元之股利甚長一時間朋分花用，可見該香港理容院確有該「己○○之股份一百五十萬元」非虛。嗣檢察官將被告處分不起訴後，質疑證人之資金來源，證人己○○乃於八十五年九月十二日偵查中直供「因為顧慮到被告是現任公務員，事後，覺得當時說謊話難隱瞞，因此今天才據實供述。說一個謊要牽扯很多人，所以我才據實陳述。當時我有人情包袱，不敢說出實情」等語，偵查中迄原審，及本院調查時，被告仍無法明確交待投資款之資金來源及如何交付之過程，而證人己○○就其所供出資額三十萬元卻能提出如何匯入被告帳戶之證據，以供檢驗，則被告是否有交付該一百五十萬元予丑○○即非無疑，縱認被告確有交付丑○○投資款，亦僅能認定係交付己○○之三十萬元部分而已，被告出資額之一百二十萬元仍乏證據加以證明，自堪認被告之出資額部分即係一般俗稱之乾股。而證人壬○○亦證稱當時股東均係由其所邀約（參見八十四年一月二十八日訊問筆錄，見八十四年度他字第二七號卷第二十九頁），則被告與壬○○、丑○○二人，非親非故，又無救命之恩，如非因被告任職南投縣刑警隊小隊長之身分關係，壬○○何需無償給予被告股份十二股？被告明知上情，仍允受乾股，其有圖私人不法利益之犯意甚明。是被告上開所辯各節，核係卸責之詞，並不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪。且被告行為後，貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布，並於0月000日生效施行，該條例第六條第一項第五款原規定為：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，經修正為「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，其法律條文用語對於圖利之範圍限縮為「私人不法之利益」，雖與舊法用語有別，但本件被告所為均係圖取私人不法之利益並無不同，新舊法之有期徒刑部分之刑度仍相同，惟罰金額有提高。而為比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減，與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律。並應就比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院二十四年上字第四六三四號、二十七年上字第二六一五判例意旨參照）。本件又無自首或自白之情事，經綜合比較其全部之結果，應以修正前之行為時法對於被告較為有利，依刑法第二條第一項但書之規定，本件自應依修正前之貪污治罪條例第六條第一項第五款論處。原審經審理之結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。惟查「犯貪污治罪條例第四條至第六條各款之罪者，其所得財物，應予追繳並沒收或發還被害人，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十條定有明文。則依此規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額。如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題」（參見最高法院八十八年台上字第九九七號判決意旨），且被告所圖得之利益，該理容院既係自願給予乾股，自難認係被害人，該追繳所得並應依法沒收，是原審就被告所得財物金額記算已有錯誤，該所得九十萬六千二百元及出結乾股所得四十萬元，未一併諭知沒收，且竟諭知如全部或一部無法追繳時，應「追徵其價額」或以其財產抵償之，均有未合。又原審就被告犯後法律有修正之比較適用問題，並未特別載明新法有利於被告之依據，而遽予適用新法，亦嫌無據，主文且未將被告之身分用語載入，仍有未合。且依整體適用，不得任意割裂適用之原則，本件所有相關規定，均應一併適用行為時之舊法，附此敘明。上訴意旨，仍執前詞，否認有上開圖利犯行，為無理由，惟原判決既有上述可議之議，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告於犯罪後仍無悔意，及其實害大等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。另依同條例第十六條規定，一併宣告褫奪公權三年。又被告因犯上開罪行所得之財物新臺幣一百三十萬六千二百元，應依同條例第九條第一項、第二項之規定予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前貪污治罪條例第二條、第六條第一項第五款、第九條第一項、第二項、第十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥法 官 陳 嘉 雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 麗 英中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十一 日
Ｄ