臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國八十九年度上更㈠字第一六二號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 劉建成律師
陳銘壎楊銷樺右上訴人因被告詐欺案件，不服台灣台中地方法院八十五年度易字第三二九七號，中華民國八十五年十月二十九日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署民國八十五年度偵字第六八六二號），提起上訴，判決確定後，經最高法院檢察署檢察長提起非常上訴，由最高法院撤銷，由本院依判決前之程序更為審判，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告無罪，並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。
二、上訴人即公訴人上訴意旨雖謂法院所應審查者，為法定抵押權之有無成立，而非法定抵押權嗣後有無拋棄，而指摘原審為被告無罪之諭知，有所違誤云云。第查，法定抵押權之有無成立及有無拋棄，均為法院應審查之事項，不能以法院不必審查法定抵押權之嗣後有無拋棄，而令被告負使公務員登載不實之罪責。故上訴殊無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十七 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟法 官 黃 日 隆右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 端 容中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十九 日
Ａ臺灣臺中地方法院刑事判決 八十五年度易字第三二九七號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○ 男四十歲 (民國000年0月00日生) 國民身分證統一
編號：Z000000000號業商籍設臺北市○○區○○街○○巷二二之一號二樓現住臺北市○○○路○段○○○號十一樓Ａ室選任辯護人 熊梓檳律師右列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴 (八十五年度偵字第六八六二號) ，本院判決如左：
主 文乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨係以被告乙○○係隆豐營造有限公司 (下稱隆豐公司) 之負責人，明知隆豐公司承攬鈞國建設股份有限公司 (下稱鈞國公司) 坐落臺中市○○區○○段
五五七、五五八之二七號土地上，門牌號碼臺中市○○路○段○○○巷○○弄○○○號、三十五號、三十七號、三十九號、四十一號、四十三號、四十五號、四十七號、四十九號、五十一號、五十三號、五十七號、五十九號、六十一號、六十三號、六十五號、六十七號、六十九號、七十五號、七十七號等二十間房屋之營繕工程，乙○○已於民國 (下同) 八十三年八月十八日出具切結書聲明拋棄隆豐公司依民法第五百十三條之規定所取得之法定抵押權，乃乙○○為能順利取得鈞國公司積欠之工程款，竟於明知其法定抵押權業已拋棄之情況下，於八十五年三月間隱匿上開業已拋棄法定抵押權之事實，向臺灣臺中地方法院以隆豐公司有法定抵押權為由聲請裁定拍賣上開二十間隆豐公司承攬營造之房屋，使臺灣臺中地方法院承辦法官依乙○○所提不實之事項以八十五年度拍字第八三二號裁定淮許隆豐公司拍賣抵押物，足以生損害於法院裁定之正確性及鈞國公司，而認被告涉犯刑法第二百十四條之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；另按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實(最高法院三十年上字第八一六號、七十三年臺上字第一七一Ｏ號判例參照) 。
訊之被告乙○○堅決否認有何偽造文書犯行，並辯稱：法定抵押權之聲請拍賣，並非一經聲請，法院即准予裁定拍賣，法院就該法定抵押權仍得實質審查，以定准否，是縱 鈞院就隆豐公司所聲請拍賣抵押物為准予拍賣之裁定，其中已有審查在內，即與刑法第二百十四條之犯罪構成要件有間，即不構成該罪；又隆豐公司承攬鈞國公司歡喜自在工程於八十三年五月底取得使用執照後，鈞國公司即向隆豐公司表示為鈞國公司資金週轉需要，擬向銀行辦理貸款，希望隆豐公司配合蓋出拋棄書，並保證對已發生承攬工程款及往後二次施工之工程款如數給付，致隆豐公司不疑有他陷於錯誤而將空白拋棄書交付鈞國公司，使鈞國公司順利取得貸款，隆豐公司已表示如鈞國公司不按期給付工程款，隆豐公司仍將依法主張權利，故隆豐公司主觀上並無拋棄之意思，純係為配合鈞國公司所為。且隆豐公司於蓋出空白拋棄書後，仍續施工，舉凡行政管理室、警衛室、中庭、交誼廳，乃至建物重大修繕施工，此部份為告訴人所自承，依法此部份隆豐公司仍有法定抵押權之存在，而隆豐公司所請求之新台幣一千九百八十四萬八千八百零二元，即為此時期所發生之工程款，故此部份隆豐公司並無何不實之可言；又依卷附告訴人所提出之拋棄書觀之，隆豐公司係對臺中市第九信用合作社為拋棄，並非對告訴人或房屋承購人為拋棄，上開拋棄書亦係交予第九信用合作社，是縱告訴人爭執拋棄之對人或對物效力，惟刑事犯罪處罰明知者以直接故意為限，隆豐公司於主觀上既僅認上開拋棄書係交予第九信用合作社，僅對該合作社生效，縱見解或有探討餘地，惟主觀上隆豐公司並無直接之故意，而係確信，告訴人於工程款未清償前，拋棄效力仍有疑義，故伊實無使公務員登載不實之犯意，故本案應純屬民事債務糾紛等語。
三、按本案公訴人認被告涉犯使公務員登載不實罪，係以隆豐公司承攬鈞國公司歡喜自在工程，於取得使用執照後，出具法定抵押權拋棄書，仍以法定抵押權向法院聲請拍賣抵押物為其論據。惟按承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，承攬人果有因承攬關係取得對定作人之債權，在未受償前，自得聲請法院拍賣定作人之不動產，惟承攬人有無因承攬關係取得對定作人之債權，非如設有抵押權登記之被擔保債權，得逕依國家機關作成之登記文件證明確有債權，則定作人有無債務自無從遽行認定，從而如定作人就債權發生或存在有爭執時，仍應由承攬人提起確認之訴，以保護定作人之利益，此與實行經登記之抵押權時，債務人就抵押關係有爭執時，應由債務人提起確認之訴，不能作同一解釋，最高法院五十五年臺抗字第六一六號著有判例。故法院就未經登記之法定抵押權，與已經地政機關登記之抵押權，於聲請拍賣抵押物之處理過程並不相同，即一般經登記之抵押權，係信賴登記事項內容，一經當事人聲請，法院即予裁定，而法定抵押權則須具體審查其內容是否經確定之確認或給付判決而定是否准予拍賣，法院就此法定抵押權之債權存否具有實質審查之權限，並非一經當事人聲請，法院即予登載，是本案隆豐公司固有以因承攬鈞國公司上開房地之營繕工程，向本院主張在其承攬關係所生之債權未受償前就上開房地有法定抵押權存在，以拍賣上開抵押物取償，並經本院於八十五年三月十三日以八十五年度拍字第八三一號民事裁定為准予拍賣，惟縱該法定抵押權業如告訴人鈞國公司所主張即隆豐公司業已拋棄，而被告以隆豐公司法定代理人名義仍據此向本院聲請准予拍賣上開房地，因本院對其聲請仍應為實質審查該法定抵押權之債權存否，以為准否之依據，並非一經隆豐公司之聲請，本院即需為准許之登載，是被告以隆豐公司法定代理人之名義主張就上開房地有法定抵押權而向本院為聲請拍賣上開房地，不論該法定抵押權有無經拋棄，依上所述，核與刑法第二百十四條之犯罪構成要件有間，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指偽造文書犯行，自屬不能證明被告犯罪，爰為諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十九 日
臺灣臺中地方法院刑事第四庭
法 官 王 國 棟右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀 (須附繕本) ，上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二 日