臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十九年度上更（一）字第二五二號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 胡家駿上 訴 人 辰○○即 被 告右上訴人因被告等常業重利等案件，不服台灣台中地方法院中華民國八十六年十二月一日第一審判決（民國八十六年度訴字第一七八五號，起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署民國八十五年度偵字第二三九四○號，移送併辦案號：同署八十六年度偵字第六七○七號、第一二八三○號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分均撤銷。
甲○○共同以犯重利罪為常業，處有期徒刑柒月。扣案之帳冊一本、帳單一張、行動電話一支、己○○本票一張、庚○○本票一張、小額貸款廣告單壹疊，均沒收。
辰○○部分上訴駁回。
事 實
一、甲○○自八十五年七月間起至八十六年三月十八日間，在台中市○○街○○○號四樓之六，以○四─0000000號電話聯絡，並透過朋友介紹急需借款之人，並以每月薪資新臺幣（下同）三萬元（原判決誤為三萬六千元）僱用與其有犯意聯絡之陳文雄（業經本院依常業重利罪判處有期徒刑六確定）為外務員，負責收放款、以每月薪資三萬元雇用與其有犯意聯絡之林美玲（對外自稱李小姐，業經原審依常業重利罪，判處有徒刑五月，緩刑三年確定）為會計小姐，負責接聽電話及記帳，而乘他人急迫、輕率、無經驗貸以金錢，交款地點都在台中縣、市等地，貸款條件以每十天為一期，每期每一萬元之利息為二千元（第一期之利息先從本金中預扣），而取得與原本顯不相當之重利，在借款人以身分證或駕駛執照等證件借款時，並要簽下本金二至三倍之本票且留下身分證或駕駛執照等證件為擔保；在借款人簽發支票借款時，則無須提供身分證或其他證件，亦無須簽發本票；計前後有貸予癸○○（原判決誤為許展瑞）、午○○、楊竹平、侯家聲、戊○○、辛○○（原判決誤為陳友信）、子○○、丙○○、巳○○、卯○○、壬○○、己○○、庚○○等多人，獲利約四十萬元，並以之為常業，用以維生；嗣因癸○○無力償還，遭甲○○以0000000號呼叫二五六三電話祕書留言「癸○○你再跑被我捉到你就死」等加害生命之事恐嚇癸○○，癸○○乃心生畏懼，而與甲○○約定於八十五年十二月十五日十七時五十分許，償還借款，屆時經台中市警察局第四分局在台中市○○○路及崇德路口，當場查獲剛向癸○○收取利息三千元後欲離開之甲○○、陳文雄，並循線於八十五年十二月十五日十九時三十分許，在臺中市○○街一百三十六號四樓之六查獲林美玲，並扣得甲○○所有記載借貸資料之帳冊一本、帳單一張。又於八十六年三月十八日十七時三十分許，經台中市警察局刑警隊，在台中市○○路○○○號前，在甲○○所駕駛之小客車內查扣行動電話一支、己○○本票一張、庚○○身分證、本票、小額貸款廣告單等資料。
二、辰○○為製造具有殺傷力之槍械，於八十五年十二月初，在台中市第一廣場四樓向名稱不詳之商店，以每枝七千五百元之價格購得二把尚不具殺傷力之玩具手槍。即於同年月九日將其中一枝（槍枝編號：0000000000）在臺中市○○街某處交予與其有犯意聯絡之賴宗彥檢視，賴宗彥旋即交代辰○○至臺中市建國市場內購買如附表所示之零件、工具，於當日至賴宗彥住處交予賴宗彥，賴宗彥旋在其住處，以如附表所示之工具，將辰○○所購得原無殺傷力之玩具手槍槍管改裝為金屬材質、並打磨高硬度撞針，並於八十五年十二月九日交還予辰○○，再由辰○○將已磨好之高硬度撞針裝上，製造成具有殺傷力之玩具手槍一支（獲案槍枝編號0000000000號），另一支玩具手槍（獲案槍枝編號0000000000號）則尚未改造。嗣於警方查獲甲○○之當日下午十九時三十分許，循線在臺中市○○街一百三十六號四樓之六查獲辰○○，並扣得其所持有上揭具殺傷力之改造玩具手槍一支（槍枝編號：0000000000）及不具殺傷力之玩具手槍一支（槍枝編號：0000000000、不具殺傷力之玩具金屬空彈殼七顆及辰○○所有且供其製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍之如附表所示之物。
三、案經台中市警察局第四分局、台中市警察局、法務部調查局苗栗調查站報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、被告甲○○部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○，矢口否認有右揭常業重利犯行，辯稱：伊是將錢借給親戚朋友，且伊在補習班上班，有正當職業，並非以重利為常業云云。惟查，甲○○並不否認如事實欄所示之以高利將錢借貸予癸○○等人之事實；被告甲○○如何以顯不當之重利，將金錢貸予被害人癸○○、午○○、戊○○、辛○○、子○○、丙○○、巳○○、卯○○、壬○○、己○○、庚○○等人，而取得與原本顯不當相常之重利，亦據癸○○等人於警訊中指述甚明，復有帳冊一本、帳單一張、行動電話一支、己○○本票一張、庚○○身分證、本票、小額貸款廣告單等資料，扣案可稽，罪證明確，被告甲○○經營地下錢莊之事實，堪以認定。被害人係以一萬元十天利息二千元之重利，向甲○○借貸，如非有急迫、輕率之情形，豈會以如此高之利息向甲○○借貸。是被害人等均有急迫或輕率之情形，亦可認定。被告甲○○與陳文雄、林美玲三人長期以固定處所、電話經營地下錢莊，且依被告甲○○所述已獲利約四十萬元，足見彼等確以此維生。證人紀辰昇證稱：甲○○自八十二年起至八十七年間，受僱於其所開設之文理補習班擔任外務之工作，惟此不影響甲○○以經營地正錢莊為常業。
二、被告甲○○所為，核犯刑法第三百四十五條之常業重利罪。被告甲○○與陳文雄、林美玲三人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。公訴人僅就甲○○於八十六年十二月間之常業重利犯行起訴，因如事實欄未起訴部分之常業重利犯行，與上開檢察官起訴部分之犯行有單純一罪之關係，亦為起訴效力所及，本院亦應依法審理。被告甲○○另以電話祕書留言方式恐嚇癸○○，此部份係犯刑法第三百零五條之恐嚇罪。被告甲○○所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定從一重之常業重利罪處斷。原審經審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，引用刑法第二十八條、第三百零五條、第三百四十五條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判處被告甲○○有期徒刑七月，固非無見。惟查，原審認被告甲○○犯罪時間為自八十五年四月間起至八十五年十二月初止，認事尚有未洽。又查在甲○○小客車內查內查扣行動電話一支、己○○本票一張、本票、小額貸款廣告單等資料，係甲○○供犯常業重利罪所用或所得之物，且且為甲○○所有，漏未諭知沒收，亦未洽。被告甲○○上訴意旨略以伊係將錢借給親戚朋友，且未重利為常業，否認犯罪，指摘原審判決不當，為無理由，惟原審判決既有上開瑕疪，自應由本院將之撤銷，自為判決。爰審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑七月。扣案之帳冊一本、帳單一張、行動電話一支、小額貸款廣告單，均係被告甲○○供犯本罪所用之物，己○○本票一張、庚○○本票，係甲○○犯罪所得之物，且屬被告甲○○所有，爰依刑法第三十八條第一項第二款、第三款宣告沒收之。
三、移送併案意旨另略以：以重利貸款予乙○○，另涉有重利罪嫌云云。公訴人認甲○○涉有此部分之犯行，係以乙○○之指訴及吉星聯誼會簡介資料、會員合約書、繳款收據、寅○○名片等資料為其論據。惟乙○○係化名，自難以匿名之人所為之指述，據為被告甲○○犯罪之證據。扣案之吉星聯誼會簡介資料、會員合書、繳款收據、寅○○名片等資料，亦不能證明甲○○有此部分犯行。況證人即吉星聯誼會經理到庭證稱：甲○○並未在吉星聯誼會上班。是尚乏證據證明被告甲○○有此部分重利犯行，附此敘明。
貳、被告辰○○部分：
一、訊據上訴人即被告辰○○承認於右揭時地，將一把玩具手槍交給共同被告賴宗彥（已確定），欲改造成具有殺傷力之手槍之事實；但矢口否認有違反槍礮彈藥刀械管制條例之犯行，被告辰○○辯稱：伊玩具手槍買來就是這樣，伊只交給賴宗彥看，並沒有託其改造，賴宗彥只拿出其中之鐵片而已，伊是向警方自動報繳槍械等語。惟查被告辰○○於偵查中供稱：「我對這個（即槍支）不內行，賴宗彥改造很漂亮，所以我去第一廣場買回請他改造。」（見偵字第二三九四○號卷第六三頁反面、第八十七頁反面）足證辰○○購買玩具手槍二友，係欲改造成具有殺傷力之槍械用。又辰○○於原審審理時供稱：「八十五年十二月初，我總共：：：買二支」「我十二月九日買槍，是十二月初把槍交給他（即賴宗彥），交付地點是在他朋友家中靠近公園路和原子街口」（見原審卷宗第五七頁）「給他看未打通的那枝手槍請他改造。」「我把槍交給他改造，他改造後還我。」（見原審卷宗第五八頁正面）。以及本院更審前之八十七年二月二十日調查中，亦供稱：賴宗彥拿他的槍給我看，才叫我去買材料，將槍管改造成金屬材質，並由辰○○裝上撞針等語（見上訴字第二七九號卷宗第三七頁）。共同被告賴宗彥復坦承被告辰○○有將玩具手槍一把交其改造，伊僅將其中鐵片拿出等語（見原審卷宗第五八頁正面），足見被告辰○○係將買來之未具殺傷力之玩具手槍二支中之一支，交付賴宗彥改造打通而使具有殺傷力者，否則廖某何需將其交由賴宗彥改造﹖亦可見被告辰○○購買玩具手槍時，槍管並未打通甚明。被告辰○○就其購買玩具手槍之價格雖前後供述不一，應以其在警訊中所供購買較亷價之未打通槍管之七千五百元為正確可採。此外復有已經改造打通槍管，裝有撞針之具有殺傷力玩具手槍一支（獲案槍枝編號0000000000號）、不具殺傷力之玩具手槍一支（獲案槍枝編號0000000000號）及如附表所示之槍管一支、游標卡尺一支、砂紙一張、改造槍枝零件一包扣案可資佐證。又扣案之改造玩具手槍（獲案槍枝編號0000000000號）經送鑑定結果，槍枝部分之機械性能良好，可擊發子彈，認確具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局八十六年一月十三日刑鑑字第八三五○四號鑑驗通知書在卷足憑，罪證明確，被告所辯無非推卸刑責之詞，不足採信。被告辰○○之上開犯行，均堪認定。被告辰○○另辯稱：本件係伊主動向警方報繳該改造玩具手槍。惟查獲本件之員警丑○○到庭證稱：被告係趁警察不注意之時，將藏在其身上之玩具手槍丟於汽車後座，並非白自動報繳等語。辰○○所辯係自動報繳，顯非事實。
二、按槍礮彈藥刀械管制條例業經總統於八十六年十一月二十四日公布修正，依修正前該條例第十條第一項所定罪刑為五年以下有期徒刑；修正後新法改列為第十一條第一項，法定刑為五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金，比較新、舊法之結果，以舊法之規定對被告較為有利，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用修正前之舊法論擬。核被告辰○○所為，係犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪。次查被告辰○○係與賴宗彥，就製造手槍之行為，有犯意聯絡及行為分擔，公訴人於起訴事實欄已敘及被告辰○○將玩具手槍交由被告賴宗彥改造，是公訴人顯已就被告辰○○製造手槍之犯行提起公訴，公訴人竟認被告辰○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可無故持有第一項所列第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲之罪，據以引用該法條起訴，檢察官起訴法條尚有未洽，應予變更。被告辰○○與賴宗彥間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。扣案之已打通槍管具有殺傷力之玩具手槍壹支（獲案槍枝編號0000000000號）係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收；不具殺傷力之玩具手槍壹支（獲案槍枝編號0000000000號），係辰○○所有，欲供改造成具殺傷力槍械所用之物；如附表所示之物，均係被告辰○○所有且係其供犯本罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之。扣案之玩具金屬空彈殼七顆經送鑑驗，確不具殺傷力，此有內政部警政署上開鑑定函附卷足憑，自非違禁物，且該玩具金屬空彈殼七顆亦與本犯罪無關，自不得宣告沒收，附此敘明。原審判決審酌被告辰○○犯罪之動機、自的、手段，犯罪所生之危害等一切情狀，引用修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第三十八條第一項第一款、第二款之規定，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，量處被告辰○○有期徒刑一年六月，認事並無不當，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨，以原審判決未依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條之規定宣告強制工作，指摘原判決不當。惟犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原部分固應適用該條例宣告保安處分，至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用，司法院大法官會議釋字第四七一號解釋釋示甚明。因之凡在上開條例八十六年十一月二十四日修正公布前犯該條例第一項所列之罪，除符合刑法第九十條第一項之情形得依該條項宣付保安處分外依刑法第二條第一項從新從輕原則之規定即不得宣付強制工作。本件被告辰○○改造具有殺傷力之槍枝後，並未持以犯罪，或為其他惡行，依其行為之嚴重性不大，所表現之危險性不高，認無宣告強制工作之必要。檢察官上訴理由，以原審判決未依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條之規定宣告強制工作，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
叄、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三
百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第三百零五條、第三百四十五條、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法 官 胡 森 田
法 官 康 應 龍法 官 趙 春 碧右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 來 信中 華 民 國 八十九 年 十二 月 八 日附表編號 名 稱 數 量
一 槍管 壹枝
二 游標卡尺 壹枝
三 砂紙 壹張
四 改造槍枝零件 壹包（詳如物品清單）
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