臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國八十九年度上更㈠字第三○七號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 吳保仁 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣苗栗地方法院中華民國八十七年一月十六日第一審判決（民國八十七年度訴字第一五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署民國八十六年度偵字第一六七二號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○未經許可製造子彈，累犯，處有期徒刑壹年。
土製子彈拾伍顆、步槍子彈壹顆、步槍空包彈貳顆、土製鋁彈頭壹包、銅彈頭柒顆、改造子彈半成品叁拾肆顆，均沒收。
事 實
一、甲○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑六月確定，於民國（下同）八十五年三月二十日易科罰金執行完畢。嗣於同年五月間，復犯同條例案件，經同院於八十五年十一月三十日判處有期徒刑七月確定，於尚未執行前，猶不知悔改，復自八十六年一月間以後，在苗栗市○○街○○○號其居住處，未經許可而以土造鋁彈頭、銅彈頭、步槍空包彈等工具，製造具有殺傷力之子彈。迨同年六月十七日二十一時許，始為警在上址查獲，並扣得其所有供製造子彈所用之步槍子彈一顆、步槍空包彈二顆、土造鋁彈頭一包、銅彈頭七顆、改造子彈半成品三十四顆（以上子彈材料尚未具有殺傷力）及已製造成具有殺傷力之土造子彈十七顆（其中二顆業經拆解鑑驗，已非具有殺傷力之子彈）。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（以下簡稱為被告）坦承於前開時地有為警查獲上開土造子彈十七顆及供製造子彈所用之工具等事實不諱（見本院前審卷第二十三頁反面至第二十四頁及第五十一頁反面至第五十二頁、本審審判筆錄），惟矢口否認有製造子彈之犯行，辯稱：上開子彈及工具係前案改造轉輪手槍時所留下來的，渠係於八十六年六月十六日始搬至上開處所，而上開子彈及工具係搬家時隨同搬過來的，渠未於上開處所製造子彈云云。惟查：
㈠證人即本件至現埸查獲之警員宋貴鴻結證稱：「我們是於案發前一星期接獲線報
始至現場去搜索，現場東西很亂，看起來大約搬進去約有半年以上（即八十六年一月間），看起來在那個地方有改造，還未完成的樣子」等語（見本院前審卷第四十二頁反面）。且被告前曾因未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝於八十五年六月一日下午一時許，為警在苗栗市○○路○○○號即其前住處為警查獲，並扣得改造之模型轉輪手槍一支、活動板手一組及軟管一條等物品，有台灣高等法院八十五年度上訴字第四八九五號刑事判決一份在卷可稽（見本院前審卷第二十六頁至第二十九頁），足見被告在苗栗市○○路○○○號之住處於八十五年六月一日曾為警搜索過甚明。被告之前住處既經搜索過，衡情即不可能再留存有本件扣案之物品，況本件查扣之物品有土造子彈十七顆、步槍子彈一顆、步槍空包彈二顆、土造鋁彈一包、銅彈頭七顆及改造子彈半成品三十四顆，數量甚多，如經搜索當不易隱匿，惟前案並未搜索到上開物品，益證本件查扣之上開物品並非前案所遺留下來的，委無可疑。
㈡被告於偵查時亦自承「天花炮是元宵節（指八十六年之元宵節）所買的，無法點
著，這些東西都是我搬家整箱帶過來」等情（見偵查卷第十三頁），足見被告係自八十六年一月間以後即開始備置上開物品，亦無疑義。此外復有扣案之上開土造子彈及工具等物品足稽。而該土造子彈十七顆已裝填直徑約七‧九ＭＭ金屬彈頭，經拆解二顆檢視，內具火藥、底火，具子彈完整結構認具殺傷力。另步槍子彈一顆認係制式七‧六二ＭＭ步槍用子彈，底火具撞擊痕跡，經拆解檢視，內無火藥認係已擊發之彈頭、殼組合而成，認不具殺傷力，步槍空包彈二顆其中一顆不具彈頭，一顆已遭截短，不具彈頭及火藥，認均不具殺傷力，土造鋁彈一包認係土造鉛質圓錐形彈頭、銅彈頭七顆，其中一顆認係五‧五六ＭＭ步槍銅包衣彈頭，六顆認係○‧四五吋銅包衣彈頭，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一份附卷可按（見偵查卷第二十二頁）。
㈢綜上，被告上開所辯，顯係飾卸之詞，不足採信，本件罪證明確，其犯行堪以認
定。至其於本院前審調查時聲請傳喚之證人黃例強，經本院前審依址傳喚結果並無其人（見本院前審卷第三十七頁至第三十八頁），且參以其請求傳訊該證人乃在於證明被告於八十六年六月十六日始遷居本案查獲處之苗栗市○○街廿一號，而上開證人宋貴鴻所證，於八十六年六月十七日查獲時，被告遷入居住約有半年以上，況所舉之證人黃例強亦非對被告有關製造子彈行為而作證，對於本件犯罪事實之認定，並不影響，本院前審未再查傳，本審亦認無必要，併此敍明。
二、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項但書定有明文。槍礮彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日經總統公布修正，並自同年月二十六日起生效，有關未經許可製造子彈罪係規定在新修正公布之該條例第十二條第一項，且刑期調整為一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金，比較新舊法律以修正前之法律對於被告較為有利，應適用修正前之該條例處斷。核被告所為係犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造子彈罪。又其曾因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院判處有期徒刑六月確定，於八十五年三月二十日易科罰金執行完畢，有台灣苗栗地方法院檢察署被告刑案資料查註紀錄表及本院刑案被告全國前案紀錄表各一件附卷可憑，其於五年內再犯有期徒刑之本罪為累犯，應依法加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查未經許可改造槍枝部分並不成立犯罪（詳如後述），原審就此部分予以論罪科刑，自有違誤。原判決論結欄，漏引刑法第四十七條，亦有可議。又原審依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第九條第一項宣告被告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，亦有不當（亦詳如後述）。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之品行不佳（曾有犯罪前科，已如前述）及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之上開具有殺傷力之土造子彈十五顆係違禁物，步槍子彈一顆、步槍空包彈二顆、土造鋁彈頭一包、銅彈頭七顆及改造子彈半成品三十四顆等物品係屬被告所有，業據其供明在卷（見本院前審卷第五十二頁反面），且為供犯罪所用之物，均依法宣告沒收。另扣案之土造子彈二顆業經拆解（見上開鑑驗通知書），已非違禁物，又非供犯罪所用之物，故不予宣告沒收，併此敍明。
四、查：槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項，固規定犯該條例第七條、第八條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間三年。但按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。大法官會議因而對該規定於八十七年十二月十八日著成釋字第四七一號解釋例，明示該條例第十九條第一項所定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，致限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，宣告自解釋公布之日起不予適用（即違反憲法規定）。但就解釋全文觀之，卻復就同條例第十九條第一項所列舉之罪，釋示若依個案情節審查符合比例原則之部分，仍應適用該條例之規定宣告保安處分，並非完全宣示該條項之宣告保安處分強制工作規定，悉在違憲不予適用之列，因之，自該解釋例公布之後，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條
第一項所列之罪，現仍在審判中之案件，除合於刑法第九十條第一項之情形，得依該條項宣付保安處分外，均不得宣付強制工作。在該條例修正公布後之犯罪，則應按個案情節符合比例原則部分，適用該條例宣付保安處分；至不符合部分而應宣付保安處分者，則仍應由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之。準此，被告係於八十六年十一月二十四日修正槍砲彈藥刀械管制條例公布前，涉犯原條例第十一條第一項，亦即現行條例第十二條第一項之未經許可製造子彈罪，依上開說明，本件即無現行條例第十九條第一項規定之適用。至被告前已有二次違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，雖仍又再犯，然被告僅製成具有殺傷力之土製子彈十七顆，並非為供犯他罪之需而製造，被告亦未持以另犯他罪，且被告所製造持有者係改造子彈，其殺傷力自不若制式子彈，故依其人格及行為之特質觀之，對社會治安之危害，尚非重大，且無刑法第九十條所定犯罪習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情事，核無藉宣告強制工作，以預防矯治其社會危險性之必要，揆諸前揭解釋意旨，自不對被告宣付強制工作，附此敘明。
五、公訴意旨另略以被告於前開時、地並同時未經許可而無故改造具有殺傷力之仿美國ＡＲ一十六步槍外型製造之改造玩具空氣長槍一支，因認被告另涉有未經許可無故改造玩具槍之罪嫌云云。惟查扣案之上開空氣長槍係以高壓鋼瓶內之壓縮氣體為動力，充氣孔已改造可外接高壓鋼瓶，但經測試結果其單位面積動能僅達每平方公分四‧三焦耳，有上開內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書足按，並未達彈丸單位面積動能每平方公分二十焦耳足以穿入人體皮肉層之程度，尚不具殺傷力，核與修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項未經許可無故改造具有殺傷力玩具槍之要件不合。此外復為無其他確切證據足以證明被告確有未許可無故改造具有殺傷力玩具槍之犯行，其此部分犯罪要屬不能證明。惟因公訴人認此部分與前開科刑部分，係屬具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。又其改造之上開槍枝既不具殺傷力，自亦不成立未遂罪。另扣案供改造上開槍枝所用之工具亦不能宣告沒收，亦併此說明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第四十七條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 蕭 錦 鍾法 官 陳 登 源右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 桂 鳳中 華 民 國 八十九 年 十 月 十三 日附錄條文：
修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項：
未經許可製造、販賣或運輸彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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