臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十九年度上更(一)字第三二七號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官上訴人即被 丙○○告 之 父被 告 乙○○右上訴人因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣台中地方法院中華民國八十六年六月五日第一審判決（民國八十五年度訴字第二三八九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署民國八十五年度偵字第一二三六七號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○未經許可製造子彈部分撤銷。
乙○○共同未經許可製造子彈，處有期徒刑拾月。具有殺傷力之改造玩具手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、鋸子壹把、銼刀壹把，均沒收。
事 實乙○○與張斯閔（業經原審法院判處有期徒刑十月確定在案），基於犯意之聯絡，共同未經許可，於民國（下同）八十五年七月一日上午八時起，先前往台中市第一廣場購買仿科特廠半自動手槍製造之玩具手槍一枝，復至台中市建國市場購買銅管、銅塊等改造手槍、子彈用材料，隨後即前往乙○○位於台中市○○路一○一之三十六號住處，由乙○○動手改造該枝玩具手槍，使該槍具有殺傷力（槍枝管制編號0000000000），同時並自製子彈三顆，其中一顆具有殺傷力（已拆解）。完成後，即於同日晚上十時四十分許，與友人侯建州相約，欲共同持該把改造完成之玩具手槍及子彈三顆，前往台中市大坑山區試射時，在台中市○○路與精武路口為警臨檢查獲，並扣得前開槍彈。嗣警方復循線在乙○○上開住處查獲乙○○所有改造上開槍枝所用之工具鋸子、銼刀各一支及非供改造槍枝所用之老虎鉗一支、螺絲起子二支。案經台中市警察局第一分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右開犯罪事實，業據被告乙○○於警訊、偵查及原審審理時分別供認不諱（見偵查卷第五頁至第六頁、第二十四頁反面、第三十七頁及原審卷第十四頁至第十五頁、第四十七頁反面至第四十八頁），核與共同被告張斯閔於警訊時供述情節相符（見偵查卷第七頁至第八頁），並有扣案之上開改造玩具手槍一枝、子彈三顆及供改造上開玩具手槍所用之工具鋸子、銼刀各一把等足稽。而扣案之上開改造玩具手槍一枝經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，係以仿科特廠半自動手槍製造之玩具槍改造而成，槍管為金屬材質，槍管已貫通，機械性能良好，具發射子彈之功能，認具殺傷力；有該局八十五年七月十九日刑鑑字第四二八○七號鑑驗通知書一紙在卷可稽，足見該槍枝具有殺傷力甚明。另扣案之子彈四顆（含已確定之七十九年間持有之一顆）經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑子彈四顆，均係玩具槍彈殼加裝金屬彈頭（直徑約６mm）組合而成之土造子彈，今編號檢視情形如下：編號一內無底火及火藥，編號二具火藥欠缺底火，不具子彈之完整結構，依現狀認不具殺傷力；編號三、四（業經拆解）具底火及火藥，具子彈之完整結構，認具殺傷力，亦有該局八十六年二月十七日八六刑鑑字第八六六Ｏ號函在卷可稽，且被告乙○○於原審審理時並指認其所改造之子彈係編號一、二及編號三或四號其中一顆（見原審卷第四十七頁反面至第四十八頁），是餘一顆即為其七十九年所購買持有之子彈，委無可疑。至共同被告張斯閔嗣自偵查以後否認知情，及被告於原審亦翻異前供，改稱共同被告張斯閔並不知情等語，均與事實不符，並不足取。又共同被告張斯閔確因共同未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪因而經原審法院判處有期徒刑十月確定在案，亦有該院八十五年度訴字第二三八九號刑事判決一份附卷可按（見本院卷第十六頁至第十八頁），罪證明確，被告之犯行堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查槍礮彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日經總統公布修正，並自同年月二十六日起生效，有關未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪、未經許可製造子彈及未經許可無故持有子彈罪分別規定在新修正公布之該條例第十一條第一項及同條例第十二條第一項、第四項，且刑期分別調整為五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬以下罰金、一年以上七年以下有期徒刑，併科五百萬元以下罰金，及五年以下有期徒刑，併科三百萬元以下罰金。本件犯罪，係於上開條例修正前所犯。比較新舊法律，以修正前之法律對於被告較為有利，應適用修正前之該條例處斷。又按犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例部分固應適用該條例宣告保安處分，至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍
由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用，司法院大法官會議釋字第四七一號解釋釋示甚明。因之凡在上開條例八十六年十一月二十四日修正公布前，犯該條例第一項所列之罪，除符合刑法第九十條第一項之情形，得依該條項宣付保安處分外依刑法第二條第一項從新從輕原則之規定，即不得宣付強制工作。
三、核被告所為，係犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪，第十一條第一項未經許可製造子彈罪。其就改造上開玩具手槍、子彈犯行，與共同被告張斯閔間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又其一行為改造上開玩具手槍、子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可製造子彈罪處斷。另其未經許可製造上開槍、彈後之持有該槍彈行為，係未經許可無故製造後之當然結果，不另論罪。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查原審未及予以比較新舊法律之適用，已有未合。次查修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可製造子彈罪較同條例第十條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪重，原審依想像競合犯處斷後，卻論以未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪，容有違誤。第查被告持有編號0000000000號槍枝部分，並不構成犯罪（詳如後述），原審亦予以論罪，尤有未合。上訴人丙○○（被告之法定代理人）上訴意旨空口指摘原判決不當，雖無理由，但檢察官上訴意旨指摘原審對於未經許可製造槍、彈部分，非從較重之未經許可製造子彈罪處斷不當，則非無理由，且原判決復有上述可議之處，應由本院將原判決關於製造具有殺傷力之槍械及子彈部分予以撤銷改判（於七十九年間持有之具有殺傷力之子彈，已經本院更審前判處有期徒刑四月確定）。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案之具有殺傷力之改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號0000000000）係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收，又扣案之鋸子、銼刀各一把係被告所有供改造手槍、子彈所用之物，業據其供承在卷，並依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。另扣案之老虎鉗一支及螺絲起子二支被告否認係其改造槍彈之工具，復查無其他證據可資證明該等物品係被告所有供犯罪所用之物，另扣案之0000000000號玩具槍因不具殺傷力，具有殺傷力之上開子彈二顆於鑑定時已拆解（見上開鑑驗通知書），故均不予宣告沒收，併此敘明。
四、公訴意旨以被告另於七十九年間，在台中市水湳郵局附近大德玩具店，購買一枝玩具槍（槍枝管制編號0000000000），因認被告此部分，亦涉有修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之玩具槍罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。本件訊據被告雖坦承，於上開時地有持有上開手槍，為警查獲之事實不諱，惟查修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項之罪，依據同條例第四條第一、二款對槍砲之定義觀之，係以槍枝具有殺傷力為構成要件，而此項構成要件之事實，應依證據證明之，且需經嚴格之證明。又按一般扣案之槍彈，送往內政部警政署刑事警察局鑑驗，對是否具有殺傷力，均於鑑驗通知書「鑑驗情形」項內，明確表示是否有殺傷力。而本件卷附八十五年七月十九日刑鑑字第四二八○七號對上開扣案手槍之鑑驗通知書僅載明：「送鑑手槍壹支，認係仿德林吉雙管手槍製造之玩具槍，槍管材質為塑膠，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，至於是否具有殺傷力，請卓參隨附之〞槍枝殺傷力鑑驗說明〞」等語，並未明確表示該槍枝具有殺傷力。雖所附槍枝殺傷力鑑驗說明另載有：「依本局對送驗槍枝之同型槍枝實施鑑驗結果，槍枝倘裝填子彈適當，則其最具威力之發射動能，均可達二十焦耳平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，惟槍枝之槍管或轉輪為塑膠材質者，於發射前述子彈時，子彈之爆炸高壓，可能造成槍枝膛爆之危險，持槍者亦可能遭致傷害」等語。然該槍枝殺傷力鑑驗說明乃一定型化之文書，並非就個別槍枝之特性，更為精密鑑驗是否具有殺傷力，且所云最具威力之發射動能，可達二十焦耳平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，更係在「倘裝填子彈適當」之假設前提下方有以之。況查該槍枝之槍管係塑膠材質，於發射子彈時既有可能造成槍枝膛爆，並非可重覆發射，自不能以該未盡明確之鑑同報告，遽認被告所持有之上開手槍係具有殺傷力之槍枝。本件被告持有之上開玩具槍，既不能證明具有殺傷力，即與修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪之構成要件不合。此外復查無其他確切證據足以證明被告確有此部分犯行，其此部分犯罪要屬不能證明。惟因公訴人認此部分與前開科刑之未經許可無故持有子彈罪，係屬具有想像競合關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，亦附此說明。
五、被告經本院合法傳喚而無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法 官 胡 森 田
法 官 康 應 龍法 官 趙 春 碧右正本證明與原本無異。
除未經許可製造子彈部分得上訴外，餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 來 信中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日附錄法條：
修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項：未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以下有期徒刑。
第十條第三項：未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列各式槍砲之一者，處三年以下有期徒刑。
第十一條第一項：未經許可，製造、販賣或運輸彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第十一條第三項：未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。
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