臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十九年度上更㈠字第三九五號
上 訴 人即 被 告 乙○○右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣台中地方法院中華民國八十六年十二月四日第一審判決（民國八十六年度訴字第二三三○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第四三六九、一○七八七號、八十七年度偵字第一○三一七號、九九三八號）提起上訴，經判決判後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力玩具手槍部分及所定執行刑均撤銷。
乙○○未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造仿轉輪手槍製造之玩具手槍，累犯，處有期徒刑拾月。改造之仿轉輪手槍製造之玩具手槍壹把、挫刀伍支均沒收。
事 實
一、乙○○於民國八十一年間曾犯違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑五月確定，八十一年十月十三日易科罰金執行完畢，不知悔改，於八十六年三月間，未經許可，擅自以自備之挫刀等工具，在其台中市○○路○段○○○號四樓九室住處，非法改造具有殺傷力之可發射子彈之仿轉輪手槍製造之玩具手槍一把，嗣於八十六年五月十四日晚上為警在上開處所查獲乙○○吸毒（此部分已判決確定），乙○○即向警自首改造槍枝並指明藏槍處，而由警起出該改造之玩具手槍一把及供改造槍枝之挫刀五支。
二、案經台中縣警察局烏日分局及台中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○否認有改造該玩具手槍之犯行，辯稱：被告雖有意改造該玩具手槍，但槍管並未套入槍柄，尚未組合完成，係警方查獲後加以組合固定，其行為僅屬未遂。」云云，其於本院前審請求傳訊之證人劉大中亦附合其詞，供稱「槍係被告放在書櫃上，警察取下時就是一枝槍，有無槍管，伊不敢確定，在警局有看到警察拿螺絲起子鎖槍管」等語，（見本院上訴卷第五二頁），惟查警方係於被告住處先發現一支壞掉槍管丟在垃圾筒，詢問被告有無槍枝，被告告知改造槍枝置放書櫃上，警員才取下槍枝扣案，當時槍枝已組合完成，並無員警再加以組合之情事，業據證人即警員李進富於本院前審結證供明在卷（見本院上訴卷第四十頁、第五十三頁），核與被告於警訊中所供使用扣案挫刀，將槍管改造完成組合槍枝之情節相脗合（見一○七八七號偵卷第五頁背面），而證人劉大中既供承於扣案之際不知槍枝情形，所為證詞即與上開認定事實不符，顯係廻護被告之詞，自不足採信，被告之改造槍枝犯行，並有扣案之手槍、挫刀等物附卷可稽，而被告上開所有改造之手槍一把，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認具殺傷力，亦有該局所具鑑定報告一紙存卷可憑（見第一○七八七號偵卷第十七頁），事證至臻明確，被告乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，足堪認定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例業於八十六年十一月二十四日修正公佈施行，依法於同年月二十六日發生效力，被告乙○○前開犯行後，法律變更，比較新舊法之規定，修正前之舊法較有利於行為人，依刑法第二條第一項但書規定，應適用有利於行為人之修正前之槍砲彈藥刀械管制條例科處罪刑。是核被告乙○○前揭非法改造槍枝犯行所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之罪。又被告乙○○前於八十一年間曾犯違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑五月確定，並於八十一年十月十三日易科罰金執行完畢，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可按，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，又被告於警方未發覺其改造上開槍枝犯罪前，自行供出改造槍枝放置處，而由警方查獲，已據查獲之警員李進富證實，已如前述，則被告所為自符合自首之規定，應依法減輕其刑，並先加後減之。原審予被告論科，固非無見，惟查被告於警訊、偵查中及本院均供稱係在台中市○○路○段○○○號四樓九室之住處改造前開槍枝，乃原審竟指被告係在台中縣○○鄉○○路○○○號內改造該槍枝，其認定事實已有違誤，且被告於八十六年三月間改造槍枝，並於同年五月十四日為警查獲，係在八十六年十一月廿六日槍砲彈藥刀械管制條例修正生效之前，依司法院大法官會議釋字第四七一號釋解，修正前之槍砲彈藥刀械管制條例既無併予強制工作之規定，除有犯罪曾慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，法院將依刑法第九十條規定為強制工作之宣告外，不得為宣告強制工作，經查被告尚無刑法第九十條之情形，乃原審却依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，為強制工作之宣告，亦有未合，是被告上訴否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有可議，即應就被告所涉槍砲彈藥刀械管制條例部分及所定執行刑均予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑十月示懲，扣案之前開改造手槍一把，係屬違禁物，挫刀五支為供改造槍枝所用之物，被告供稱係其所有，均依法應予宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十三條之二，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十七條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 羅 禮 政
法 官 蔡 聰 明法 官 陳 欣 安右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 秀 真中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日
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