臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十九年度上更(二)字第四五八號
上 訴 人 乙○○即 被 告選任辯護人 巫維仁右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣南投地方法院八十六年度訴字第六號中華民國八十七年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十六年度偵續字第一一號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用身分圖利，處有期徒刑陸年，褫奪公權叁年。所得財物新臺幣壹佰叁拾萬陸仟貳佰元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○於民國（下同）七十六年至八十五年五月間任職南投縣警察局刑警隊小隊長期間，負責審理治安機關提報流氓內勤之業務，為依據法令從事公務之人員。於八十年十二月間結識南投縣南投市市民代表會主席庚○○及其妻癸○○後，當時庚○○、癸○○夫妻二人正籌設在南投縣○○鎮○○○路二０五之三號經營「香港理容院」，並擬於八十一年二月間開業，因乙○○任職南投縣警察局刑警隊，乃基於概括之犯意，對於非主管之事務，利用其警察之身分，由庚○○向乙○○邀約加入為「香港理容院」之股東，並允無償給予股份，乙○○見有利可圖，遂向其內弟宋懷德之妻戊○○邀約，由戊○○出資新臺幣（下同）三十萬元交由乙○○，轉交癸○○作為股金，癸○○即將戊○○之名義列入「香港理容院」之股東名冊，加計無償給予乙○○之股份十二股（每股十萬元）共十五股（實際上乾股僅有十二股），於每月十二日及二十七日各一次按月分配紅利予乙○○等人，乙○○則委由其妻甲○○及戊○○、宋懷德等人，分別至上開香港理容院領取，所得股利五分之一分歸戊○○所得，其餘五分之四則歸乙○○所得，乙○○自八十二年六月起至八十三年十二月間止，共圖得紅利九十萬六千二百元。迨至八十四年一月二十五日，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官，另案搜索南投縣○○鎮○○街三三五之一號太平洋ＫＴＶ酒店二樓辦公室及上開「香港理容院」時，於該理容院辦公室內扣得袋面記有乙○○姓名，內有「香港理容院」股東憑證十五張（號碼為○○○○五一至六五號，每張一股，每股面額十萬元）之信封袋一只，始查獲上情。嗣乙○○並將其所擁有之上開乾股，連同戊○○之股份計十五股，於八十五年十月一日以五十萬元之價格轉讓予己○○，乙○○得款後將其中之十萬元交予戊○○，餘四十萬元則據為己有，圖得該四十萬元。總計乙○○前後共圖得一百三十萬六千二百元。
二、案經法務部調查局中部機動組（以下簡稱為中機組）移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱為被告）乙○○坦承於前開時間有擔任南投縣警察局刑警隊小隊長，負責審理治安機關提報流氓內勤之業務，及有應庚○○之邀加入上開「香港理容院」之股東並陸續收取上開九十萬六千二百元紅利及出售上開股份分得四十萬元等事實不諱，惟矢口否認有圖利之犯行，辯稱：伊當時確有出資一百二十萬元，連同戊○○之三十萬元，共一百五十萬元，由伊妻甲○○交予癸○○，並非乾股。當時伊因具有警員身分，故庚○○於該店剛成立時將伊之股份登記在其女兒許淑華之名下，後來始改用戊○○之名義登記。至伊之金錢來源係伊向南投市信用合作社借貸而來，且伊任職於南投縣警察局刑警隊期間，僅負責處理南投縣警察局各治安機關提報流氓之內勤工作，庚○○夫妻不可能給伊乾股云云。
二、經查：
(一)被告乙○○於六十四年警校畢業後，即調派至南投警分局南投派出所服務，至七十四年間調派至南投縣警察局刑警隊外勤組服務，負責刑案偵查工作，七十六年間改調至刑警隊一組，負責提報流氓業務，至八十五年五月間再調至刑警隊四組即鑑識組，同年十月四日又調至集集分局刑事組服務，自七十八年升任小隊長後，職別未曾變更。且七十六年至八十五年五月間任職南投縣警察局刑警隊小隊長，僅負責內勤承辦有關檢肅流氓業務，未負責有關檢肅流氓業務以外之刑事偵防工作。復依業務分工，八大行業臨檢、取締及規劃與督導，均非乙○○職責之事實，業據被告於南投縣調查站調查時供承甚詳（見偵續卷第六一頁反面），並有本院函查之南投縣警察局八十八年三月五日（八八）投警刑（一）字第○六七四○號函及九十年十二月十七日（九十）投警刑（一）字第五六六一四號函等各一份在卷可稽，是被告為依據法令從事公務之人員甚明。
(二)又被告以其內弟宋懷德之妻戊○○名義，加入庚○○、癸○○所經營之上開「香港理容院」擔任股東，計十五股，每股出資十萬元（其中被告擁有十二股、戊○○擁有三股），於每月十二日及二十七日各一次按月分配股利（即紅利），由被告之妻甲○○及宋懷德、戊○○前往領取紅利合計一百十三萬二千七百五十元（其中被告擁有十二股，折算實得紅利為九十萬六千二百元），又據被告所稱其擁有之上開股份非乾股，連同戊○○之股份合計十五股，於八十五年十月一日以五十萬元之價格轉讓予案外人己○○，其實得四十萬元等情，亦據被告供承不諱，並經證人戊○○、己○○等二人分別證述屬實，復有「香港理容院」出具之股東憑證十五張、香港理容院之紅利領取帳冊二本扣案可資核對，茲依據扣案之帳冊二本所載，自八十二年六月二十五日起至八十三年十二月二十六日之後再一期（即八十四年一月上旬）止，先後製作完成並由戊○○、甲○○、宋懷德簽名具領，十五股之股息紅利金額分別為一八、六○○元，二五、九五○元，二○、五五○元，一八、四五○元，二四、一五○元，三五、七○○元，一九、三五○元，
二五、○五○元，三六、○○○元，四五、○○○元，二八、○五○元，四二、九○○元，八六、八五○元，一四、二五○元，三四、五○○元，四○、五○○元，四九、三五○元，四一、五五○元，三一、九五○元，四○、五○○元，五
二、三五○元（以上記載在第一本帳冊上，均未有扣款，至八十三年六月上旬止），加以核算之結果，應為七三一、五五○元。另依記載在第二本帳冊上之金額所示五七、○○○元，四三、五○○元，三六、六○○元，四三、五○○元，一
九、五○○元（原為二四、○○○元，扣除四五○○元），三三、三五○元（原先為三七、五○○元，扣除四一五○元），一九、五○○元，二八、五○○元，
二七、○○○元，二八、五○○元，三三、○○○元（日期係八十三年十一月二十六日者。原先總額為三三、○○○元，應扣一七五○元，但未扣除），三三、○○○元（八十三年十二月十日），二五、五○○元（八十三年十二月二十六日，已製作完成但未有人簽收），六、○○○元（八十四年一月上旬，已製作完成，未有人簽收），依上開每次簽收之資料至為完整以觀，及證人戊○○於偵查中所供「（去年即八十四年元月以後有無再領股利）去年元月、二月沒領，三月之後再持續領到上個月（即八十五年八月）」等情（見偵續卷第三五頁反面），另外並無查獲其他股利發放簽領之帳冊，可見後兩次，尚難認被告有簽領在卷，而八十三年十一月二十六日實領者應扣除一七五○元始合乎事實，因而第二本合計應為四○一、二○○元，加上第一本之七三一、五五○元，總計應為一、一三二、七五○元始為正確，原審之計算有誤，而檢察官僅依戊○○之供詞而認定領至八十五年八月止，亦乏依據，均併此敘明。再以被告持有分得之比例為十五分之十二，加以核算應為九○六、二○○元，此有該扣案之帳冊二本記載甚詳可憑，亦為被告所是認，是被告於上開期間確有收取九十萬六千二百元紅利之事實，委無可疑。又被告出售上開股份後，確已支付五十萬元之價金（其中被告之部分應收得四十萬元），亦據證人己○○於偵查中及本院前審調查時供證屬實（見偵續卷第七一頁反面、本院上訴卷㈠第六九頁反面），並為被告所是認（見本院更二卷二第二七頁），是此部份事實亦堪以認定。
(三)茲本件首應審究者為：被告以戊○○名義投資「香港理容院」股東，其中之十二股，是否有交付股款予該「香港理容院」之發起人庚○○、癸○○？換言之被告持有之十二股，是否為乾股？關於此點，被告先於原審第一次訊問時辯稱其係自八十年十二月起，經由其妻甲○○陸續以每次二十萬元、三十萬元交付，共將現金合計一百五十萬元交付予癸○○本人收受。其股金之來源為：其中三十萬元係戊○○所交付，另一百二十萬元則係其將所有坐落南投縣南投市○○段第五六六地號土地及其上之房屋，於八十年七月五日，經由案外人陳如榕之保證，以陳如榕為債務人，其為連帶保證人之方式，向南投信用合作社貸得一百十萬元，其將其中之四十萬元借給案外人王秋明，其中三、四十萬元償還該不動產尚欠臺灣銀行之貸款，所餘三、四十萬元自行存放，供作支付互助會款所用。迨至八十年十二月間，該王秋明陸續償還其借款，計有二十萬元左右，而其又於八十年十二月三十一日再以上開不動產持向南投信用合作社換單增貸九十萬元，該社於同年十二月三十一日放款二百萬元，其中一百十萬六千六百九十元直接由信用合作社扣除償還舊債，轉帳給陳如榕，伊乃同日領出八十九萬元。另加上王秋明之還款二十萬元，已達一百零九萬元，再加上其及其妻甲○○之薪資所得，絕對有能力籌出該一百二十萬元之資金，其確有交付本件股金合計一百五十萬元云云。於原審第二次訊問時供稱其之股金依五十萬元、三十萬元，分成四次之方式，皆以現金交付云云，再於原審再開辯論後之訊問及本院前審調查時辯稱其係以五十萬元、五十萬元、三十萬元、二十萬元方式，分成四次以現金交付云云。惟查：①證人癸○○於八十四年二月七日在法務部調查局南投縣調查站訊問時證稱「‧‧‧乙○○是我多年好友，至於吳登慶、戊○○、甲○○我不太認識，必須見人才知道」、「我一直擔任該理容廣場董事長一職，負責該廣場經營」、「約於民國八十一年初我與壬○○、辛○○等人發起籌組股東召募親友參加籌組香港理容廣場，共計一八○股，每股十萬元，經營理容及按摩等，股金均收現金，並交辛○○作帳後，轉交總務丁○○處理」、「該廣場是違章建築，無法辦理營利事業登記」、「乙○○是南投縣警察局刑警隊刑警，我認識他多年，戊○○、甲○○等人之名字我均不認識，戊○○有認股十五股，乙○○、吳登慶、甲○○均沒有參加股東」、「戊○○應有交付股金領取股利，其餘人員未參加股東，所以未領取股利」等語，並在核閱查扣之股東憑證後再供稱：「乙○○沒有加入股東，亦沒有支付股金，至於為何有乙○○之股東憑證，我不清楚」等語（見他案卷第四十六頁反面至第四十八頁）。又證人庚○○於八十四年一月二十八日偵查中供稱「（太平洋ＫＴＶ及香港理容院是不是你開的）是」、「總經理是秀英，是公司僱用的」、「（股票是否有按股東持股印製）沒有，有股東才有股票，不會多印」、「（股東你熟悉嗎）當時多是我邀加入股東的」等語（見他案卷第二九頁至第三○頁），佐以證人丁○○於調查站所供「庚○○、癸○○是我的老板，乙○○、吳登慶是南投縣警察局刑警，與我老板交情很好，也常至店裡消費」、「我是中途才進入該理容廣場任職，因此不知道股東如何組成、股金如何收取，負責人是由癸○○掛名，庚○○應為實際老板」、「乙○○不在股東名冊上，故應該不是股東」、「我不知道乙○○有無支付股金參加股東，不知道為何他有股東憑證」等語（見他案卷第三六頁至第三八頁），及被告於八十五年二月九日在南投縣警察局督察室調查時所供「（草屯香港理容院前負責人癸○○，你認識嗎）我認識，但無交往」、「據我所知，癸○○雖係該理容院之負責人，但實際未在該店經營」云云（見偵查卷第六九頁至第七○頁），可見該理容院之實際經營者應係庚○○非虛，因而癸○○、丁○○均不知悉何以在該店內會被檢察官查扣外載被告姓名內裝十五張股東憑證信封一只之事。是該理容院籌設並收取資金之際，該癸○○並不認識被告之妻甲○○，亦不認識戊○○，怎會自甲○○手中收取一百五十萬元之股金？又怎會同意戊○○入股而不同時交付股東憑證？被告如確有連同戊○○之部分，一併交付股金合計一百五十萬元，何以在原審第一次訊問時，無法就交付現金之具體內容為明確供稱，足見其嗣所辯有將資金一百五十萬元，分四次經由甲○○交付癸○○云云，已難採信。②證人甲○○於八十四年三月三十日偵查中明確供稱「我本人沒有投資，那是我弟媳婦投資的，她在桃園委託我去領股利」、「（你先生有無投資）沒有」、「（有無交錢給乙○○去投資）沒有」等語在卷（見他案卷第一一五頁至第一一六頁），益見被告及其配偶甲○○確未實際投資該香港理容院甚明。又證人戊○○於八十四年四月二十四日偵查中供稱「（你有到香港理容院領股利）很少，大部分是我大姐去領」、「（你投資多少錢）一百五十萬元」、「（何時搬到桃園）七十八年結婚，隨我先生去桃園，放假才回來」等語，再於同年六月十四日偵查中供稱「我父親給我三十萬元，我妹妹給我三十萬元，其餘係標會」、「（有無交股票給你）有的，交十五張」、「搬家時，我公公不知搬到何處，找不到」等語（見偵查卷第十一頁至第十二頁、第二十三頁至第二十四頁），而被告於同年七月二十四日上、下午偵查中先後供稱「（你投資香港理容院做股東）沒有」、「（是否有到那裡消費）沒有」、「是我朋友去那裡消費，簽我的帳，再由我弟婦那裡過帳」、「（朋友去消費的錢如何算）我請客」、「有去消費，但沒有經常」、「我沒有參加股東」等語（見偵查卷第二九頁至第三○頁、第三七頁），前後對照該三人所供，益見被告當時所稱其未參加該理容院為股東，合乎事實，堪足採信。③證人戊○○於八十五年八月十七日在中機組訊問時證稱「我從小即在高雄長大，一直在南部求學唸書‧‧‧七十八年結婚後，我與我先生即住宿於桃園縣龍潭鄉之職務宿舍，婚後常於假日返回南投市之公婆家住」、「我係透過草屯鎮民子○○之關係介紹投資合夥經營香港理容院」、「八十年底我確曾拿出一百五十萬元投資香港理容院，我經由子○○告知，該理容院之實際負責人係南投地方名人庚○○」、「前述資金中有三十萬元係我父親徐榮貴贈與的，另三十萬元向我妹妹徐秋金借貸而來，其餘九十萬元均係我標會得來」、「不認識庚○○，迄今從未與其見過面」、「由於我住於龍潭鄉，故前述之股金大部分均係委託甲○○代為領取」、「有股東憑證十五張‧‧‧惟現已遺失」等語（見偵續卷第二十頁至第二十二頁）。另證人宋懷德（即戊○○之夫）亦於同日在中機組訊問時供稱：「投資金額為新臺幣一百五十萬元，其來源分別係自我岳父徐榮貴及戊○○之妹徐秋金處借貸而來，另有部分資金係戊○○標會籌措而得」等語（見偵續卷第二十四頁反面），其等所供投資之資金來源與被告上開所陳述之來源大異其趣！則被告上開所辯資金之來源，是否堪採，已非無可疑。雖證人戊○○於同年九月十二日調查時，翻異前供，改稱「八十年底，姐夫乙○○於家庭聚會中，主動提及欲投資香港理容院，並表示該理容院係南投地區黑社會名人庚○○所經營，一定會賺錢，我聽了心動，乃表示投資三十萬元『插股』，經乙○○同意後，我遂籌足現金親交乙○○收執‧‧‧在我名下之投資金額登記為一百五十萬元，同時該十五張股票存放於乙○○家中，在此之前，該十五張股票係登記於庚○○之女許淑華名下」等語（見偵續卷第二八頁至第二九頁），且檢察官於八十四年十二月二十三日即將被告乙○○處分不起訴，該處分書上已質疑戊○○之資金來源及何以未有股東憑證，該證人戊○○於八十五年八月十七日在中機組調查時，卻仍未供稱被告有投資一百二十萬元之情事，則被告有否實際投資一百二十萬元，已昭然若揭。況該證人戊○○於九月十二日調查時，仍未就被告有投資並支付一百二十萬元之過程同時詳細陳述，又其所供之供詞：何以證人係『插股』，又何須在證人名下『登記為一百五十萬元』，且須先登記在庚○○之女許淑華名下，在在有悖於投資之一般社會常情，足見證人戊○○上開嗣後翻供之詞，係事後迴護之詞，並不足取。④再查證人戊○○於八十五年九月二十四日偵查中供稱：「我從龍潭匯三十萬元入李某帳戶」、「沒有拿到股票，但曾在李某家看過」、「（當初要用你名義投資，有無經你同意）當時不知道『要投資一百五十萬元』，剛開始好像是用許淑華名義，事隔二個月之後，才改用我名義」等語（見偵續卷第三五頁至第三六頁），核與被告所提乙○○第一商銀南投分行活期存摺所載匯款內容相符（見本院上訴卷第九四頁），可見證人戊○○所供其有交付被告三十萬元部分，堪予採信。但依上所述，證人戊○○既不知被告要投資之確定金額為何，自不能進而推定被告有將另外之一百二十萬元交付該理容院甚明。且被告上開銀行等資金之調度，皆由銀行轉帳或取得支票存證（借予王秋明四十萬元部分），而其所稱投資香港理容院之金額高達一百五十萬元，竟以現金支付，且未取得隻字片語做為憑據，該查扣之系爭無記名股東憑證（編號自○○○○五一至六五號）又係在檢察官另案意外搜索時所查獲，不僅與被告處理金錢之方式有違，亦與常理大相逕庭。是戊○○投資股款三十萬元為三股外，餘十二股應屬被告之乾股甚明，再者，被告在第一銀行南投分行帳戶中，於八十年十一月十四日有現金二十萬元之存入與提出乙節，被告對於八十年十一月十四日所提領之二十萬元之來源，於原審未為明確交代，被告雖於上訴本院前審後，其選任辯護人主張「係王秋明之妻陳妙伴於八十年十一月十四日電匯至該被告帳戶，同年底又償還二十萬元」云云（參見本院上訴卷一第三四頁背面）。另證人庚○○亦證稱「股票係有股東才有股票，不會多印」（見他案卷第二九頁反面）等語。足見被告及證人戊○○對於上開股東憑證之股東名義、交付時期、存放地點，皆有矛盾，已見其虛偽。自堪認被檢察官查扣之股東憑證十五張（包括戊○○應得之三張），確係該理容院欲交付被告之物無疑。⑤又被告於八十六年十一月十八日具狀稱尋獲股東憑證，於原審審理時另提出戊○○為股東名義之股東憑證十五張（編號○九一至一○五號），並辯稱其夫妻及戊○○共同投資「香港理容院」後，確有取回記載「許淑華」名義之十五張股東憑證，嗣其妻甲○○要求全部改為戊○○名義（因其及其妻甲○○均擔任公職，不方便出名，而戊○○是甲○○之弟之妻，應屬可信靠之至親），「香港理容院」亦同意甲○○之要求，改發給記載戊○○名義之股東憑證十五張，該股東憑證取回後是放在其家中，嗣才發現遺失（其於四年前與甲○○吵架，甲○○離家多年始回來），近因搬家，又在家中找到上開憑證云云。惟經原審及本院前審核對之結果，被告嗣所提出之憑證，其附註１上所載之號碼係用手寫，並且有載明股東姓名，而非以打印之方式為之，亦未載明股票號碼之總數，附註事項僅有前三項，顯與檢察官所查獲之未記明有號碼之股東憑證，非出於同次印刷之股券甚明，被告初以忘記有無拿取股票，嗣又辯稱遺失，復又尋獲，其所尋獲之股東憑證格式又與前開扣案之股券不符，上開證人證人庚○○既已證稱「股票係有股東才有股票，不會多印」，該香港理容院亦無原先全部股東一八○股之詳細資料可供核對，又檢察官亦已在香港理容院內查獲有固定編號之股東憑證十五張，可見被告嗣後所提出之股東憑證（其上以手寫方式填載股東編號及股東姓名，附註僅有三項），是否於被告等投資時即已核發交予被告等收執，或如被告於本院前審所辯稱係原先○○○○五一至六五號之股東憑證換發而得云云，並非無疑。況且，本件被告與戊○○所擁有之「香港理容院」十五股之股份，早於八十五年十月一日以五十萬元之低價轉讓予案外人己○○，有退股證明書乙件在卷可稽（見偵續卷第八二頁），並經被告及證人己○○等二人分別陳明在卷，則被告既已賣掉股權，怎會另又生出股東憑證？又己○○在檢察官偵查搜索時，均在扣案之股東憑證袋上簽名表示其真正，當可認定雙方間所買賣之標的物自係指由檢察官所查扣之股東憑證十五張甚明，益見被告上開所辯為不實。⑥被告上訴本院後，雖聲請傳喚證人辛○○、張添益，欲證明該香港理容院確有另行印製股東憑證一次之情事。惟依證人辛○○到庭所供「共分二次印，有號碼者是先印」、「因為股東裡面換來換去亂掉了，後來再印的時候才沒有號碼」、「手寫的是我所寫」等語，及張添益所供「（何以版面有劃去一部分）因為金額不一樣」、「印過兩次」、「與上次差三、四月，因為不夠才加印的」、「均二百餘張」、「（為何內容有到第四項，其中一次沒有第四項）可能不一樣版」、「我已全翻過，已無法找到該版」等語，對照扣案之原先股東憑證及嗣後被告所提出之股東憑證，內容確實有些不一樣（號碼一為印刷，內容為四項。號碼一為手寫，內容為三項），佐以證人辛○○所供「（改成沒有號碼時有無變號碼）仍繼續使用，本來有號碼就不用再換，只把名字換一下而已」等語（見本院上訴卷一第八七頁），可見該兩證人所供，僅能證明香港理容院有另外加印一次股東憑證之事實，並不能進而認定原先製作之股東憑證有何不實。況經本院前審將被告原先被檢察官查扣十五張及嗣於原審提出之十五張股東憑證，送請法務部調查局、內政部刑事警察局鑑定之結果，均無法判定究係八十一年或八十六年所製造，該兩者亦無法判定是否為同一年度所製造之情事，有各該局八十八年四月七日（八八）陸二字第八八○二○九三一號、八十八年五月三日（八八）刑鑑字第三九六六五號函文各一件在卷可稽，是被告執此而堅稱其嗣所提出之股東憑證方為其自始至終所持有云云，尚難採信。⑦再者，被告又辯稱證人辛○○所製作之「香港理容廣場建設經費報告表」，與辛○○所書寫新式股東憑證，係同一筆跡，自可依該報告書內容而認定被告確有出資云云。但查本院前審依被告及選任辯護人之請求，將新式股東憑證多紙，及該建設經費報告表、辛○○當庭所書筆跡送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，固堪認該等文件之筆跡相同，有該局八十八年九月二十八日刑鑑字第九六四八四號鑑驗通知書一份附卷可憑，惟依此鑑定結果，充其量僅能證明該等文件均係證人辛○○之筆跡而已，並不能逕認該經費報告表之內容為實在，況該報告表係私文書，未經鑑定其內容屬實以前，該報告表之形式真正及內容真實與否，無法遽予認定，從而該報告表左下角所載「八十一年二月十五日」，無法鑑定該文書為真正以前，自難遽信該記載為真。是綜上所述，被告嗣所提出之股東憑證縱堪認係該理容院所加印而合法持有，仍不能反證而推翻被檢察官所查扣之十五張股東憑證屬被告所應有之事實，況依發放股利之帳冊所載，戊○○名義之股數均始終為十五股，未曾變動（其他黃景祥由十五股改為十股，吳登慶原先登記有五股，後改為未持股‧‧‧），則被告如與證人戊○○確實有投資該理容院一百五十萬元，又何以可同時或先後持有各不同版本之股東憑證各十五張，在在啟人疑竇。而被告嗣所提出之股東憑證，依前所述，仍不能進而認定被告之持有即係有出資，則原審因而認定：因為被告之股東身分係「乾股」，因此屬其所有之股東憑證皆為空白而未載股東姓名，並以紙袋裝載放置在香港理容院內保管，僅在紙袋上表明係屬被告之股份（該紙袋所存放之股票包括戊○○應得之三股，實際上被告之乾股僅有十二股），尚難認為無據。是證人癸○○、丑○○等人嗣在本院前審所供均屬事後迴護被告之詞，核無可採。至證人庚○○、癸○○等人嗣於本院更審調查時供稱「被告之妻甲○○有加入股東，投資一百五十萬元，其中三十萬元係戊○○的，錢係甲○○分四次繳」等語，證人甲○○證稱「我本身投資一百五十萬元，其中三十萬元係戊○○的，錢係我分四次交給庚○○之妻癸○○」等語，證人戊○○證稱「我投資三十萬元，是透過我先生宋懷德匯到被告之戶頭，因被告夫婦都是公務員，所以在調查站我才說一百五十萬元都是我投資的，在調查站時我說錢一百五十萬元都是由我交由子○○親收，那是為了掩護被告才那樣說，該筆錄不實在」等語，證人丑○○證稱「被告有投資上開理容院，我於八十一年一月間有看過被告之妻去繳過股款一次，繳五十萬元」等語，證人辛○○證稱「香港理容院建設經費報告表是我製作的，該報告表所列之許淑華股金一百五十萬元係被告之錢，因他是警員不能參與八大行業，所以才以許淑華之名義登記，被告確有交該股金，並非乾股」等語，證人壬○○證稱「被告確有交一百五十萬元之股款，並非乾股」等語，均係事後迴護被告之詞，並不足取。證人曾富永、蕭景琦、石杏國、曾芳春等人於本院前審證稱「香港理容院並無乾股，若無投資，不可能有該理容院之股份」等語，亦係事後迴護被告之詞，亦不足採。另證人子○○證稱「我沒收到戊○○交的股款一百五十萬元，亦不知被告夫婦有無交股款」等語，證人己○○證稱「被告是否為股東我不知道，我沒聽說被告是乾股」等語，證人丁○○證稱「就我所知之股東名冊，並沒有被告夫婦之名義」等語，及證人黃景祥、方素娟、曾富永、周清廉、唐耀文等人於本院前審證稱「我們出錢投資香港理容院，癸○○並未開立收據」等語，均無法資為有利於被告之證明。均併此敘明。
(四)關於被告身具刑警隊小隊長之公務員身分，與其投資上開「香港理容院」充任股東，是否因其具備上開身分而得以利用其身分而加入為股東？亦分述如下：①按依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用身分圖利，係以行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利，即屬相當（最高法院七十三年台上字第一五九四號判例參照）。刑事警察職司治安之維護及犯罪之偵防，而有關舞廳、酒家、酒吧、特種咖啡茶室、理髮、視聽歌唱及浴室等八種特種行業，自八十年二月一日起，皆列入加強管理，由各級政府組成管理執行會報，警察局長參與，執行有關督促取締有違害社會治安、妨害善良風俗、違反建築物使用、及消防設施不合規定，有影響公共安全之虞等事項，有臺灣省政府八十年一月二十九日八十府人一字第一五三六七二號函附卷可參（見原審卷第八三頁）。準此，具備刑警身分充任縣警察局刑警隊小隊長之職，對於開設屬於上開八大特種行業之業者而言，自有相當程度之影響力甚明，此與其該職位之高低並無差別。本件案外人庚○○、癸○○夫婦與被告認識後，對於被告係任職南投縣警察局刑警隊小隊長之身分知之甚詳。且依前所述，被告自六十四年警校畢業後，即任職於南投縣警察局各單位，在該南投縣各鄉鎮自有相當之地緣及瞭解，另依證人即警員吳登慶於南投縣警察局調查時所供「大約於七十五年間服務於草屯派出所，經常臨檢癸○○經營之天保理容院而認識，但僅止於認識，彼此間無交往」、「沒有投資該香港理容院」、「記得多年前，印象中癸○○向我提起參與該理容院股東，但我未同意」、「沒有收取紅利」等語，及證人癸○○所供「所以把一些認識的朋友列入股東，後來有吳登慶等四人招攬不成，其預定之股數全部由本人承受」等語（見偵查卷第六一頁至第六二頁、第六七頁至第六八），足見該庚○○、癸○○，除邀請被告入股外，另有邀請其他警察人員之舉動，則該庚○○等人邀請被告入股之動機不言可喻。況且該「香港理容院」之建築物係屬違章，並無建築及使用執照，亦未經辦理營業登記，其違規營業之情形甚為明顯，此經被告、癸○○等人分別陳明在卷，被告既明知該理容院之行業屬特種行業，須加強檢查及監督，竟於該理容院對於身具刑警身分之人特有禮遇之際，無視於其身分上之敏感，而充任該理容院之股東，顯係對於非主管之事務，欲利用其身分圖利甚明。②又證人戊○○於八十五年九月十二日在中機組訊問時證稱「民國八十年底姐夫乙○○於家庭聚會中，主動提及欲投資『香港理容院』，並表示該理容院係南投地區黑社會名人庚○○所經營，一定會賺錢，我聽了心動，乃表示投資新臺幣三十萬元插股，經乙○○同意後我遂籌足現金三十萬元親交乙○○收執，數月後乙○○告訴我欲以我名義為記名投資股東，經我首肯後在我名下之投資金額登記為一百五十萬元，每股十萬元，同時該股票存放於乙○○家中，在此之前該十五張股票係登記於庚○○之女許淑華名下」等語（見偵續卷第二十八頁），由上開供詞觀之，被告既認該「香港理容院」係黑道人物所開設，又未請得營業登記，且屬違章建築，未經取得合法之建築使用執照等違規營業情事，被告不敢直接以自己名義具名為股東，轉而以其內弟宋懷德之妻戊○○之名義加入為股東，顯見其已知悉身分之敏感與不妥，且其自己身分對該行業有一定之影響力，進而言之，被告亦自知該庚○○、癸○○二人亦係因被告身具刑警隊小隊長身分，方引其加入為股東之行列，是本件被告係因其身分之關係而加入為該「香港理容院」之股東以圖利甚明。至被告另辯稱其僅負責處理南投縣各治安機關提報流氓之業務，且僅係內勤作業工作，並未負外勤搜證之職權，且刑事偵防根本非其職權內之業務，有關非法理容院之取締及流氓事證之搜集等外勤事宜，均非屬其負責業務範圍云云，縱令屬實，但並不能因而解免其利用刑警之公務員身分圖利自己之罪責。再者，該理容院於被告任職南投縣警察局刑警隊期間縱未被查獲有色情之情事，有南投縣警察局上開函文及南投縣警察局草屯分局八十八年七月九日投草警刑字第一二○四七號函文各一份在卷可稽（見本院上訴卷一第一四九頁、卷二第十一頁），然此情事與被告是否有利用身分享受乾股圖利自己之犯行，並無關連，是此情事仍不能資為被告有利之認定。③再依原審卷所附本院八十六年度上更（一）字第二八○號庚○○違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之判決書及庚○○之前科表所載，庚○○曾有感訓處分之紀錄，又於八十四年一月二十三日，在南投市○○里○○路旁之「三玄宮」前，因受莊福全之託而寄藏制式槍枝，經本院判決有罪在案。又依原審卷第六十頁所附之檢肅流氓案件提報辦法所規定查獲制式槍枝一支時，如在住宅或隨身攜帶時，均應成立流氓行為，另依本院上訴卷一第一四九頁所附南投縣警察局之函文，該庚○○因而經該局於八十四年五月三十一日彙報後報請前臺灣省政府警政廳複審認定為列冊輔導流氓，至八十五年九月二十四日始輔導期滿，茲依前所述，被告又係至八十五年十月始被調離南投縣警察局刑警隊，可見被告對庚○○個人之素行不僅有所瞭解，且有所經辦至明。況被告於原審審理時亦供稱「（當時你有無承辦）有，我有列冊輔導，絕無徇私」、「（為何未提報流氓）當時法令有規定，槍須隨身攜帶才算」云云（見原審卷第五三頁），佐以被告於調查時所供「（你投資香港理容院未參與決策，你如何瞭解該院營運狀況及有無涉及不法）我雖未參與決策，但我隨時從旁瞭解營運狀況及有無涉及不法」云云（見偵續卷第六二頁反面），則該庚○○持槍被列冊輔導之情事既係發生在被告所稱其參與投資之時間內，已難認被告對該店毫無影響力，參以被告於先前之偵查中，否認為該香港理容院之股東時，卻已多次在該理容院簽帳消費或請客朋友，可見被告對該理容院之營業性質不僅知之甚詳，且常出入該店，則被告當時之職位雖對該店縱無直接影響力，仍堪認有某種程度之影響力，殆無疑義。
(五)綜上所述，被告先前於案發時既否認為香港理容院之股東，而證人戊○○堅稱其有一百五十萬元股份，並由戊○○、甲○○、宋懷德依約領取股份一百五十萬元之股利甚長一時間朋分花用，可見該香港理容院確有該「戊○○之股份一百五十萬元」非虛。嗣檢察官將被告處分不起訴後，質疑證人戊○○之資金來源，證人戊○○乃於八十五年九月十二日偵查中直供「因為顧慮到被告是現任公務員，事後，覺得當時說謊話難隱瞞，因此今天才據實供述。說一個謊要牽扯很多人，所以我才據實陳述。當時我有人情包袱，不敢說出實情」等語，偵查中迄原審、及本院前審調查時，被告仍無法明確交待投資款之資金來源及如何交付之過程，而證人戊○○就其所供出資額三十萬元卻能提出如何匯入被告帳戶之證據，以供檢驗，故僅能證明戊○○之三十萬元部分有繳付而已，至被告是否有交付其應繳予庚○○、癸○○之一百二十萬元股款，則非無可疑，是被告出資額之一百二十萬元仍乏證據加以證明，自堪認被告之出資額部分即係一般俗稱之乾股。而證人庚○○亦證稱當時股東均係由其所邀約（見他案卷第二九頁至第三十頁），則被告與庚○○、癸○○二人，非親非故，又無救命之恩，如非因被告任職南投縣刑警隊小隊長之身分關係，庚○○何需無償給予被告股份十二股？被告明知上情，仍允受乾股，其具有圖取私人不法利益之犯意甚明。在在足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信。是罪證明確，被告之犯行堪以認定。
三、查被告行為後，貪污治罪條例於八十五年十月二十三日經總統明令公布修正，並自同年月二十五日起生效，該條例第六條第一項第五款原規定為：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，經修正為「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，該條款又於九十年十一月七日經總統明令公布修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新新台幣三千萬元以下罰金」，並自同年月九日起生效，雖法律條文用語對於圖利之範圍分別限縮為「私人不法之利益」及「明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，但因本件被告係圖取其自己之不法利益，並因而獲得利益，前後並無不同，故仍成立圖利罪，比較上開規定，以八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例，對於被告較為有利，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例處斷。核被告所為，係犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管之事務圖利罪。公訴人認應依八十五年十月二十三日修正後之貪污治罪條例處斷，尚有誤會。其先後圖取上開股利及出售股份所得之四十萬元，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依法論以一罪。至被告於八十五年十月一日將上開乾股轉讓予案外人己○○所圖得之四十萬元部分，雖未經起訴，但因與起訴部分係屬具有連續關係之裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審判。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查原審未及就九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例予以比較適用，已有未合。次查犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，同條例第九條定有明文。依此規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額，如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題，且本件被告所得之利益，既係上開理容院所自願給予之乾股及紅利，上開理容院自難認係被害人，該追繳所得應依法宣告沒收，始為適法。本件原判決就被告所圖得之財物金額誤為八十九萬八千元，及就起訴效力所及之出售上開乾股所得四十萬元，未併予判決並予以宣告沒收，且竟諭知上開圖利所得如全部或一部無法追繳時，應「追徵其價額」，均有違誤。第查原判決主文欄第一項非但漏未記載「依據法令從事公務之人員」，且記載「利用身分圖私人不法之利益」等文字係依據八十五年十月二十三日修正後貪污治罪條例規定之文字而記載，非依八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例之規定記載「對於非主管之事務，利用身分圖利」，有違法律整體適用，不得任意割裂適用之原則，亦有可議。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後否認犯罪等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依同條例第十六條之規定宣告褫奪公權三年，以示懲儆。又被告犯上開罪行所得之財物共一百三十萬六千二百元（九十萬六千二百元加四十萬元等於一百三十萬六千二百元），應依同條例第九條第一項、第二項之規定予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第二條、第六條第一項第五款、第九條第一項、第二項、第十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十二 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 毓 秀法 官 劉 榮 服右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 俞 豪中 華 民 國 九十一 年 三 月 十三 日附錄論罪條文：
八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款：
對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
Ａ