臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國八十九年度上易字第一六七號
上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 魏早炳
朱元宏上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 魏早炳右上訴人因偽造文書案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國八十八年十月廿七日第一審判決（民國八十八年度易字第六二六號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署民國八十八年度偵續字第六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨稱：被告丁○○係座落苗栗縣○○鎮○○○段第一五七九號土地之所有權登記名義人，該土地原為丙○○及丁○○等兄弟之祖產。丙○○及丁○○於八十六年十一月十七日協議，應由丁○○移轉上開土地所有權予丙○○，詎被告丁○○與被告乙○○竟共同基於偽造文書之犯意聯絡，明知渠等間並無債權債務關係存在，丁○○却以上開土地為乙○○虛偽設定新台幣（下同）八百萬元之抵押權，且於八十六年十一月二十一日，委由不知情之代書詹家世（起訴書誤為呂水國）向苗栗縣後龍鎮地政事務所提出申請，使該不知情之公務員登載於土地登記簿上，足以生損害於地政機關對於土地管理之正確性。因認被告等均涉有刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌。
二、訊據被告丁○○、乙○○二人固坦承二人於尚未有實際借款發生時，即共同委請代書詹家世辦理抵押權設定契約書，將前開土地設定抵押權於乙○○之事實，惟均矢口否認有何偽造文書之犯行。被告丁○○辯稱：伊與友人徐進興、郭成志於八十六年五、六月間，前往大陸考察投資鞋業，約定各出資一千萬元，因隨時需要資金，伊本身又無現款，乃向妻姊即被告乙○○洽借八百萬元，準備參與投資。然乙○○表示個人無法全額貸予，但可向親友調借，惟須有不動產設定抵押擔保，方好向親友開口商借，乃經選定當時產權單純之前開土地委託代書按預定借款之金額設定八百萬元之抵押權，以便隨時依投資事業之出資需要逐期借款支應，詎因合夥人中之郭成志因乃妻反對投資，致合夥之事拖延而一直未有實際借款等語。被告乙○○則辯稱：伊確能代為調借資金，然因丁○○之投資案遲未定案，伊才一直未實際借款予丁○○，其後丁○○告以上開土地已與告訴人丙○○約定須移轉登記予告訴人，伊乃依土地代書詹家世之指示出具「債務清償證明書」，由代書辦理塗銷抵押權之登記等語。
三、查證人郭成志於偵查中證稱：八十六年初，在蘆洲徐進興的公司辦公室，有我與徐進興、丁○○三人談，總投資額三、五千萬元，我負責看工廠，徐負責開發、丁○○跑業務，每人出一千萬，不足額部分，由徐進興處理。八十六年四月有去大陸考察，回來之後：：：因我太太不允，我一直拖，並說我可能不行，我不要去投資等語（偵三五四五號卷一○三頁反面、一○四頁），另證人徐進興證稱：我與丁○○協議到大陸投資，八十六年四、五月間有去大陸考察，回來後大家都有興趣投資，一直研商，直到八十七年一、二月，其中有一、二人不想投資，才決定暫緩投資（偵續卷十三頁），依上證人說詞，足見被告丁○○所供為大陸投資案，需要資金一千萬元，因而向乙○○預先商借，始有以前開土地供設定抵押之舉，應屬真實，是其抵押權之設定，乃確為借款投資之需要，其非被告二人通謀所為虛偽之設定，應無置疑，且參以承辦本件抵押權登記之代書詹家世、解鳳嬌夫婦於偵查中證稱：「丁○○拿那土地要我們設定予乙○○，並說辦好八百萬元抵押設定予乙○○，他們錢還沒有借」，「當時他們有說要跟乙○○借八百萬元，我們有約定在借款時，另立借據或本票」等語（偵三五四五號卷八十三頁），更足證明被告等委託辦理本件抵押權登記時，業已表明其係準備借款，但尚未實際借款，係為將來可能之借款而先行設定抵押權，雖然被告未實際借到錢，却辦理一般抵押權，而非辦理最高限額抵押，不免令人懷疑其居心，但被告委託代書辦理時，既已表明尚未借到錢，代書理當為其辦理最高限額抵押，惟據承辦之代書解鳳嬌於偵查中稱：連其身為專業代書，當時都不知道最高限額抵押權與一般抵押權有那種區別（同上偵查卷八十三頁），遑論非專業人員之被告知悉其區別而要求為如何之辦理？是以本件辦理一般抵押權登記而未辦理最高限額之抵押權登記，應非被告等之意思或要求，實無疑義。又經函請苗栗縣竹南地政事務所提供本件抵押權設定契約書及土地登記謄本，其上記載本件抵押借款之「權利存續期限」為「不定期」、「利息」、「遲延利息」及「違約金」則均記載「另行約定」，就「債務清償日期」及「特約事項」中之「交付利息日期或方法」欄，則載「依照各個債務契約所約定之清償日期」及「另立借據或本票」等約定，此有契約書及謄本等附於偵查卷內可稽，綜觀本件抵押權之設定內容，並未載明債權發生與否，而係須「另立借據或本票」，被告二人若確有使地政人員為不實登載之犯意，自可載明確定之「利息」、「違約金」、「遲延利息」、「債務清償日期」及立其債務憑證以利日後行使抵押權，乃被告於設定抵押之時，未同時立具借據或本票，且被告丁○○從未言及已收到借款，被告乙○○亦始終未主張有八百萬元債權存在而行使抵押權，足見被告等一切坦然，並無製造八百萬元假債權之意圖甚明。
四、次查依卷附分產協議書（同上卷三頁）所載，被告丁○○所有之系爭一五七九號土地固應移轉登記予告訴人丙○○，且應於移轉前塗銷所有抵押權或其他他項權利，惟該協議書係於八十六年十一月十七日訂立，依該協議書第四條約定，於「本協議書所列祖產土地重新分配前，雙方應先辦妥下列兩件事：⑴丙○○、張詹春梅就一八五八、一八三二地號土地，應於簽立本協議書同時與丁○○、張天生辦妥分割協議書，並先辦妥土地之分割測量事宜，再進行本協議書之土地重新分配。⑵三八四─一、三八四─八之建地及一八三二土地應先由甲（即丙○○、張詹春梅）負責協議張萬吉、張鳳珠辦理繼承登記，乙（丁○○）丙（張天生）方負責協調其餘繼承人辦妥繼承登記，再予進行本協議書之土地重新分配」，是當被告等於八十六年十一月廿一日委託代書辦理本件抵押權時，告訴人丙○○既尚未開始辦理上開第⑴⑵款之先決條件事項，也不可能於短期內辦妥各該事項，且四個兄弟中，張萬吉並未參與協議，雖協議書曾另約定張萬吉部分應由丙○○負責解決（協議書第一條），但此部分既尚未進行，更未有具體之結論，縱使將來終獲張萬吉之同意，但被告丁○○亦只需依照協議書第八條之約定，於辦理系爭一五七九號土地所有權移轉予告訴人丙○○之前塗銷抵押權登記即可，協議書中並無約定於協議書訂立後，被告丁○○即不得再就其上開土地設定抵押權之限制，是以被告丁○○就其所有之上開第一五七九號土地，縱於簽立協議書後，有再
為抵押權設定之情形，但只須於移轉登記予告訴人前將抵押權塗銷，即無任何違約損害告訴人之可言，則告訴人所指被告丁○○另有其他土地，竟偏以系爭土地設定抵押乙節，即無可採。
五、末查本件抵押權之塗銷固係由被告乙○○出具債務清償證明書予代書辦理，但據承辦代書詹家世結證：「實務上要塗銷時，必須清償證明，是地政機關要求的」（同上偵卷八十四頁），被告無此專業知識，僅將欲塗銷此一抵押權之意願告知代書，並委其辦理，而代書誤認為塗銷抵押，必須出具清償證明書，被告乃依其指示於文件上用印，實乏犯罪之故意，且抵押權係隨主債務而存在之從權利，該抵押權所擔保之債權既尚未發生，而雙方又已決定不再借貸，則塗銷抵押權，不論其用何原因關係，均不足以生損害於公眾或他人。而刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，係以「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人」為構成要件，此所謂「明知」，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以本條之罪。被告等委託代書辦理本件土地之抵押權時，既已向代書言明並無實際借款之存在，乃代書因專業知識之不足，而為其辦理一般抵押權之設定，實非被告之本意，被告並無使公務員為不實登載之直接故意，至為明顯，且其塗銷抵押權登記，亦不足以生損害於公眾或他人，自難以上開法條之罪責相繩，乃原審未察，遽予論罪科刑，實有違誤，被告等上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為可採取，應由本院將原審判決撤銷，另以被告等犯罪不能證明，均予諭知無罪。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 羅 禮 政
法 官 蔡 聰 明法 官 陳 欣 安右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 秀 真中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十二 日
Ｄ添貴與丙○○、張詹春梅、張天生等人乃於民國（下同）八十六年十一月十七日簽立協議書，將祖產土地予以重新分配，其中就上開土地部分，則約定應由丁○○移轉所有權登記（俗稱過戶）予兄丙○○，且欲過戶時，應將土地上原設定之抵押權、地上權及其他任何權利塗銷後方得過戶。詎丁○○為規避過戶該土地之義務，竟與妻姊乙○○基於共同概括之犯意聯絡，明知二人間並無欲借貸款項及設定抵押權以之為擔保之真意，仍先委由不知情之代書詹家世及解鳳嬌夫婦，代為製作於八十六年十一月二十一日立約之不實抵押權設定契約書，將前開土地虛偽設定新台幣（下同）八百萬元之抵押權予乙○○，並於八十六年十一月二十一日由代書詹家世（起訴書誤植為呂水國）之職員代向苗栗縣竹南地政事務所（起訴書誤植為後龍地政事務所）申請辦理抵押權設定登記，以明知為不實之抵押權設定事項，使苗栗縣竹南地政事務所不知情之承辦人員將該不實事項，登載於職務上所掌之土地登記簿公文書上，足生損害於地政機關土地登記管理作業之正確性及土地登記事項之公信力，並損及丙○○原可快速取得無他項權利負擔存在之土地所有權之利益。嗣於八十七年七月中旬，因丙○○已依前揭協議書約定，將原登記在自己名義下之苗栗縣大山腳段第一八五八地號土地分割後塗銷抵押權，而將所有權移轉登記予丁○○，並委由代書查閱丁○○前揭土地之登記簿謄本時發覺丁○○、乙○○上揭虛偽設定抵押權情事，丁○○乃續與乙○○基於同上之概括犯意，明知並無實際借貸關係，即無所謂清償債務之情事，卻仍再委由不知情之代書詹家世填製於八十七年三月三十日由乙○○立具之不實債務清償證明書，並於八十七年八月十日由代書詹家世之職員代向苗栗縣竹南地政事務所申請辦理以清償為由之抵押權塗銷登記，以明知為不實之清償事宜，使苗栗縣竹南地政事務所不知情之承辦人員將該不實事項，登載於職務上所掌之土地登記簿公文書上，足生損害於地政機關土地登記管理作業之正確性及土地登記事項之公信力。
二、案經丙○○訴請台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告丁○○、乙○○二人固坦承二人於尚未有實際借款發生時，即共同委請代書詹家世辦理抵押權設定契約書，將前開土地設定抵押權於乙○○之事實，惟均矢口否認有何偽造文書之犯行。被告丁○○辯稱：伊與友人徐進興、郭成志於八十六年五、六月間，前往大陸考察投資鞋業，約定各出資一千萬元，因隨時需要資金，伊本身又無現款，乃向妻姊即被告乙○○洽借八百萬元，準備參與投資。然乙○○表示個人無法全額貸予，但可向親友調借，惟須有不動產設定抵押擔保，始便於代為調款。詎設定抵押權後，伊與友人之合作遲未談妥，故尚未實際借款云云。被告乙○○則辯稱：伊確能代為調借資金，然因丁○○之投資案遲未定案，伊才一直沒有實際借款予丁○○。其後丁○○告以上開土地已與告訴人約定須移轉登記予告訴人丙○○，伊即出具清償證明予被告丁○○云云。惟查，右揭事實，業據告訴人丙○○指訴綦詳，並有土地登記簿謄本、抵押權登記申請書、抵押權設定契約書、債務清償證明書、土地登記聲請書等件在卷足憑。第查，被告丁○○與告訴人丙○○等人為重新分配祖產，而於八十六年十一月十七日簽立一紙協議書，約定就登記在其等名義下之土地重為移轉登記，其中就被告丁○○所有之本案第一五七九地號土地，係約定分由丙○○取得，丁○○應將該土地之所有權移轉登記予丙○○，此情有協議書影本附卷可稽。又該協議書中約定，將土地所有權移轉登記予他人前，應將其上設定之抵押權、地上權等負擔塗銷方得予以過戶一節，亦有上開協議書第八點載明綦詳。而被告丁○○原有之上開第一五七九地號土地，在八十六年十一月十七日簽立協議書前，已無任何權利負擔，嗣卻於八十六年十一月二十一日設定抵押權予被告乙○○，並於同年月二十四日登記完畢，有土地登記簿謄本足查。衡情被告既已簽立協議書，則對於應過戶予他人之土地，為免日後爭議及塗銷權利手續之繁瑣，當儘可能避免以該土地為擔保提供之標的；縱不得已須以該土地提供擔保，則於簽立上開協議書時，以被告自陳於八十六年六月間即有意將該土地設定予被告乙○○等語（見台灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第三五四五號偵查卷第十五頁），其理當會告知其他立約人有此打算，以免日後滋生糾紛，詎被告丁○○未為告知，卻迅即於簽立協議書後數日即將該土地設定抵押權予被告乙○○，甚且尚未有實際借款，即行設定擔保予乙○○，其等故意虛偽設定抵押權，用以拖延履行協議書上過戶義務之用意至為明確。況被告丁○○所謂之投資案，係於八十六年初即已提出，每人出資一千萬元到大陸投資，並於八十六年四、五月間，被告丁○○等人即曾前往大陸地區考察市場，此情為證人即參與投資案之徐進興、郭成志於偵查中證稱屬實（見同上偵查卷第一百零三頁背面至第一百零五頁背面、同上檢察署八十八年度偵續字第六號偵查卷第十三頁），惟嗣後雖一再商談，卻於八十七年一、二月間，因有部分人不想投資而暫緩，此亦為上開証人郭成志、徐進興陳稱在卷（見同上偵查卷頁數），則被告丁○○與郭成志等人之投資案既一直在商議中，且因部分人一直無法確定是否投資而未定案，則被告丁○○何須在投資案尚未成形前，已急切向乙○○籌借資金，而預以土地設定抵押予乙○○？若謂被告丁○○此舉，係恐投資案隨時確定而須立即使用資金，惟被告丁○○空將土地設定抵押予乙○○，尚未自乙○○處取得資金，是若被告丁○○須立即使用資金，仍須待乙○○向他人調借後交付，如此與被告丁○○向乙○○借得資金時將土地設定抵押予乙○○作為擔保之作法有何不同，被告丁○○、乙○○二人何須多此一舉，在土地上先行設定一個空無基礎債權債務關係之抵押權？由此益徵被告二人並非為金錢借貸而先行設定抵押權，是以二人明顯為使土地上有權利負擔以規避及拖延協議書所載過戶義務而虛偽設定抵押權之事實甚為昭明。今被告二人既非為擔保債權而為設定，已如上述，則被告二人當初顯無設定抵押權擔保債權之真意，是以被告二人通謀而為設定，仍不失為明知不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之土地登記簿上之情事，故其等此部分事證要屬明確。另查，他項權利塗銷登記之原因，依土地登記規則第一百三十一條規定「依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時應申請塗銷登記」，是以塗銷登記之事由多種，被告二人欲塗銷登記，自亦應合法為之。茲查，被告丁○○、乙○○二人並無實際借貸之債權債務關係，自無所謂清償之情事，詎被告丁○○、乙○○二人仍委由代書虛偽填載由乙○○出具之債務清償證明書，並以之向地政事務所，以清償債務為由，申請塗銷抵押權，此有前揭該債務清償證明書及土地登記聲請書及土地登記簿謄本可考（見上開八十七年度偵字第三五四五號卷第一百二十七頁起至一百三十一頁、第五十四頁），是本件抵押權並非有債務清償之事實，被告二人卻以之為申請塗銷登記之事由，堪認被告申請塗銷之理由，係屬憑空杜撰之詞，準此，被告二人明知並無「清償」之事實，竟故意填具清償證明而申請塗銷，使公務員登載於職務上掌管之公文書上，其此部分所為已與使公務員登載不實罪該當，其等此部分事證亦屬明確，犯行均堪認定。
二、查被告二人，以不實之抵押權設定及塗銷登記事由等項，使地政機關之公務員登載於職務上所掌之土地登記簿之公文書，均足生損害於土地登記管理作業之正確性，有損土地登記事項之公信力，其中虛偽設定本件抵押權，更損及丙○○原可快速取得無他項權利負擔存在之土地所有權之利益，公訴人漏未論及損害他人部分，附此敘明。故核被告二人所為，均係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪。被告二人間，有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。又被告二人利用不知情之代書犯罪，為間接正犯。被告二人前後二次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條論以一罪並加重其刑。爰審酌被告丁○○與兄弟因家產涉訟多起，有上開協議書上紀錄足按，今又為規避分產而為此犯行，惡行非輕，及被告二人犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○部分諭知易科罰金之折算標準。
三、被告二人明知並無實際借貸關係，即無所謂清償債務之情事，卻仍再委由不知情之代書詹家世填製於八十七年三月三十日由乙○○立具之不實債務清償證明書，並於八十七年八月十日由代書詹家世之職員代向苗栗縣竹南地政事務所申請辦理以清償為由之抵押權塗銷登記，以明知為不實之清償事宜，使苗栗縣竹南地政事務所不知情之承辦人員將該不實事項，登載於職務上所掌之土地登記簿公文書上，足生損害於地政機關土地登記管理作業之正確性及土地登記事項之公信力之事實，雖未據公訴人起訴，惟此部分與其前揭起訴論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自得併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十四條、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十 月 二十七 日
臺灣苗栗地方法院刑事庭
法 官 周 淡 怡右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院台中分院。
書記官 陳 貴 瑋中 華 民 國 八十八 年 十 月 二十七 日附錄本案論罪科刑法條刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他他人者，處三以下有期徒刑、拘役或五百元以罰金。