臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十九年度上易字第二八О五號
上 訴 人即自 訴 人 甲○○
戊○○共 同被 告 乙○○○選任辯護人 謝勝隆被 告 丙○○右上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十九年十月三十一日第一審判決（民國八十九年度自更字第二九號，併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十八年度偵字第一七九四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○○被訴詐欺部分撤銷。
乙○○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回。
事 實一丶乙○○○曾因賭博案件，經臺灣臺中地方法院於民國七十六年十月二十九日，以
七十六年度易字第四四九九號刑事判決量處有期徒刑五月，於同年十一月二十八日確定，同年十二月十日易科罰金執行完畢。緣乙○○○於八十六年四月二日，已將門牌號碼台中縣大肚鄉○○路○段八七巷一弄三九號之未辦保存登記建物出售予丙○○（被訴部分另詳後述），但因該建物尚未辦理第一次保存登記，故無法為所有權之移轉登記，該建物連同坐落台中縣大肚鄉○○○段井子頭小段一二九之一地號土地、門牌號碼台中縣大肚鄉○○路○段八七巷一弄三九之一號之建物（建號為一一八０號）仍供乙○○○經營幼稚園之用，詎乙○○○竟意圖為自己不法之所有，於八十六年十月十五日與甲○○、戊○○簽訂不動產買賣契約書時，竟將該未辦保存登記而已出售予丙○○之建物，仍以附屬建物之名義，一併出售予甲○○、戊○○，致使甲○○、戊○○陷於錯誤，誤以為該建物仍屬乙○○○所有，遂一併予以買受，而乙○○○則於八十八年一月十三日完成上開建物第一次保存登記，並於八十八年三月八日以買賣為登記原因，辦理該不動產之所有權移轉登記予丙○○，至此甲○○、戊○○始知受騙。
二、案經甲○○、戊○○向臺灣臺中地方法院提起自訴。理 由
甲、被告乙○○○撤銷改判部分：
一、訊據被告乙○○○對於與上訴人即自訴人（以下簡稱自訴人）甲○○、戊○○訂立不動產買賣契約，將右述不動產出售予自訴人等之事實，固所是認，但弗承有詐欺之犯行，辯稱：伊於八十六年三月底，因急需資金週轉，即透過洪坤錫之介紹，向被告丙○○借款新台幣（下同）一百五十萬元，並提供伊所有坐落台中縣大肚鄉○○○段井子頭小段一二九之一地號土地及其上建號一一八０建物設定第二順位抵押權供擔保，惟數日後，即同年四月二日，被告丙○○認伊上開土地、建物已有高額之第一順位抵押權，無法擔保其債權，乃改借貸為買賣，以一百三十萬元之價款，購買該土地上另一筆未辦保存登記之建物即門牌號碼台中縣大肚鄉○○路○段八七巷一弄三九號，雙方當日並在洪坤錫家中簽訂契約書及交付價款，至八十八年一月十三日始辦理保存登記，故延宕至八十八年三月八日始辦理移轉登記，至於伊在八十六年十月十五日與自訴人等所訂立之不動產買賣契約，買賣標的物僅有土地及建號一一八０號之建物，並未包括門牌號碼台中縣大肚鄉○○路○段八七巷一弄三九號之建物，故伊並未詐騙自訴人等云云。然查被告乙○○○確於八十六年四月二日即將門牌號碼台中縣大肚鄉○○路○段八七巷一弄三九號之建物出售予被告丙○○之事實，迭據被告丙○○供明在卷，復經證人洪坤錫於檢察官訊問時具結稱：「（丙○○向乙○○○買台中縣大肚鄉○○路○段八七巷一弄三九號房屋是你介紹的？）是，原本乙○○○是要借款，就在那段時間，後來簽約賣了一百三十萬元，原她要借一百五十萬元」，於原審法院審理時亦證稱：「我在八十三年就認識丙○○，至於乙○○○是在八十六年三月底才認識，當時是大里的林代書介紹乙○○○來找我，因我可以代為找金主，在八十六年三月底，乙○○○先到林代書那裡，之後我也去了，乙○○○將大肚鄉○○○段井子頭小段一二九之一地號土地及其上建物設定抵押給丙○○之母親，在辦妥抵押權登記後，我和丙○○去看土地，認為沒這個價值，而且又已有第一順位，所以（丙○○）就不願借，就請林代書再辦理（抵押權）塗銷，期間約相隔二天，之後乙○○○再到我家表示要借少一點，我就連絡丙○○過來談，乙○○○就說如不能借款，就以買賣方式，即以一百三十萬元成交，契約書由我提供，由丙○○填寫二份，丙○○、乙○○○各執一份，之後，丙○○自己去一信領款，領款後即將一百三十萬元交給乙○○○，我居中介紹只賺一萬三千元而已，之後，丙○○有向我催資料，一段時間，但沒結果」等語明確，而被告乙○○○確於八十六年三月底及四月間，先將其所有台中縣大肚鄉○○○段井子頭小段一二九之一地號土地及其上建號一一八０之建物設定抵押給被告丙○○之母親陳廖月卿，之後即再以清償為由塗銷該抵押權，及上開土地及建物，當時確實存在被告乙○○○於八十三年十二月間，設定予台中區中小企業銀行股份有限公司之本金最高限額二千零四十萬元第一順位抵押權，此有台中縣清水地政事務所檢送之土地登記簿謄本一份在卷足稽，另被告丙○○確於八十六年四月二日自其台中市第一信用合作社軍功分社之帳戶提領現金一百三十萬元之紀錄，亦有該信用合作社0000000000帳號活期儲蓄存款存摺存提紀錄存卷可證，並據台中市第一信用合作社函復無訛，而被告乙○○○以該筆款項，事後均轉入伊台中區中小企業銀行龍井分行二二八九號支票帳戶或換回支票，亦有其提出之支票存款戶明細表及支票影本附卷可稽，是被告乙○○○確有將上開台中縣大肚鄉○○路○段八七巷一弄三九號之建物，於八十六年四月二日出售予被告丙○○，應可認定；至證人洪坤錫對於被告等彼此間契約書究係由伊提供，或由被告丙○○提供，與被告丙○○所言有所歧異，及被告等對於洽談過程、交款地點究係在合作社前或在洪坤錫住處，有不同之說法，然以事隔二年餘，受限於記憶，致部分細節，無法完全吻合，然參諸前揭事證，及證人洪坤錫、被告等基本事實之陳述，與真實性並無礙，彼等所言，仍非不得予以採信。次查被告與自訴人訂立之不動產買賣契約，雙方約定之買賣標的物，確含該未辦保存登記之建物部分，已據自訴人等之代理人林春祥律師指陳在卷，並據證人即代書丁○○證述不移，復經證人王天祥陳明屬實，足見被告乙○○○所辯，當係避重就輕之詞，尚難憑信。從而被告乙○○○之詐欺事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告乙○○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告乙○○○以一詐欺行為而詐騙自訴人等之財物，係屬一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，依法應從一重處斷。原審就被告乙○○○被訴詐欺罪部分，未予詳察，遽為被告乙○○○無罪之判決，尚有未洽，自訴人等以被告乙○○○所為，應構成詐欺刑責諸語憑以指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決該部分予以撤銷改判。查被告乙○○○已有前科紀錄，此觀卷附被告全國前案紀錄表即明，復於犯罪後弗承犯行，態度非佳，爰併審酌被告乙○○○之詐欺行為，造成自訴人等之損害非輕及其他一切情狀，量處被告乙○○○有期徒刑拾月，以示懲儆。
乙、被告乙○○○上訴駁回及被告丙○○部分：
一、本案關於被告等被訴明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌公文書部分，經本院審理結果，認第一審判決認被告等被訴該部分之事實不能證明而諭知被告等均無罪，並無不當，應予維持，並引用第一審判決書該部分記載之證據及理由（如附件）。
二、自訴人等在本院就上開部分未提出其他不利於被告等之證據，渠等上訴意旨徒以被告等關於買賣過程之陳述，互有出入等語，即據以指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十九條第一項、第五十五條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。
中 華 民 國 九 十 年 三 月 二十九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法 官 林 照 明
法 官 蕭 廣 政法 官 李 寶 堂右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許 哲 禎中 華 民 國 九 十 年 四 月 二 日附錄：
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
Ｋ附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決 八十九年度自更字第二九號
自 訴 人 甲○○ 住台中縣大肚鄉○路○段八五四巷十一號
戊○○ 女三十七歲（民國000年0月0日生）
住台中市○○區○○路三巷二弄五九號身分證統一編號：Ｌ二二一一七九О二二號共同代理人 林春祥 律師
王天祥 男四十九歲（民國00年0月00日生）
住台中縣大肚鄉○○路○段八五四巷七號身分證統一編號：Z000000000號被 告 乙○○○ 女四十七歲（民國000年0月00日生）
住台中縣大肚鄉○○路○段八七巷一弄三九號身分證統一編號：Ｌ二О二五九八ОО五號選任辯護人 謝勝隆 律師被 告 丙○○ 男四十五歲（民國000年0月00日生）
住台中市北屯區軍和巷一一九號身分證統一編號：Ｂ一О一五О一О二六號右列被告因詐欺等案件，經自訴人提起自訴及檢察官就同一案件知有自訴而停止偵查移送併辦（八十八年度偵字第一七九四七號），本院於中華民國八十九年三月二十四日，以八十八年度自字第一０一六號判決不受理，檢察官不服，提起上訴，經臺灣高等法院台中分院於八十九年六月十五日，以八十九年度上易字第一０五０號判決，將原判決撤銷，發回本院審理，暨台灣台中地方法院檢察署移送併辦（八十九年度偵字第一一五九五號），本院判決如左：
主 文乙○○○、丙○○均無罪。
理 由一丶自訴意旨略以︰緣被告乙○○○於民國八十六年十月十五日將其所有經營幼稚園
之土地、建物即坐落台中縣大肚鄉○○○段井子頭小段一二九之一地號土地、門牌號碼台中縣大肚鄉○○路○段八七巷一弄三九之一號及三九號等建物（建號分別為一一八０號、一三一四號）出售予自訴人甲○○、戊○○二人，經甲○○、戊○○於八十六年十一月十七日指定登記予戊○○、甲○○之妻王陳緣及甲○○之媳陳麗玉三人，應有部分各三分之一，乙○○○出售後，為繼續經營幼稚園，復於八十六年十一月向戊○○、王陳緣及陳麗玉三人租用上開土地及地上建物，租期自八十六年十一月二十日起至九十一年六月三十日止，嗣因乙○○○，拖欠遲延繳納利息。經戊○○等人催繳未果，該租約即於八十七年八月二十四日終止。戊○○、王陳緣及陳麗玉三人並於八十七年十一月六日向本院沙鹿簡易庭起訴請求被告乙○○○返還房屋，詎被告乙○○○竟意圖為自己不法所有，利用門牌號碼台中縣大肚鄉○○路○段八七巷一弄三九號之建物，尚未辦理第一次保存登記及當初與自訴人訂立之買賣契約，就該部分之建物，僅以附屬建物概括之，即先於八十八年一月十三日完成上開建物第一次保存登記，並於八十八年三月八日，與被告丙○○共同基於使公務員登載不實事項於公文書之犯意聯絡，明知上開建物當初已出賣給自訴人等人，並未賣給丙○○之事實，竟委託不知情之土地代書何明坤，以買賣為登記原因辦理該不動產之所有權移轉登記，使台中縣清水地政事務執行公務之職員將該不實事項登記於職務上所掌之土地登記簿及建物登記簿等公文書上，足以生損害於債權人戊○○等人及地政機關管理地政業務之正確性。又被告乙○○○既已將門牌號碼台中縣大肚鄉○○路○段八七巷一弄三九號之建物出售予自訴人，又於辦妥該建物第一次保存登記後，即與丙○○簽訂不實之買賣契約，倒填日期，並移轉登記予丙○○，足見其當初出售予自訴人即有詐欺之意，直至自訴人發現乙○○○已將該建物移轉登記予丙○○，自訴人始知受騙，因認被告乙○○○、丙○○共同涉有刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪嫌，被告乙○○○並涉有同法第三百三十九條第一項詐欺取財之罪嫌云云。
二丶按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者
，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條丶第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；及事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上八六號判例足資參照。
三、訊據被告乙○○○、丙○○均堅決否認有何使公務員登載不實事項於公文書犯行，乙○○○更否認有詐欺行為，乙○○○辯稱：伊於八十六年三月底，因急需資金週轉，即透過洪坤錫之介紹，向丙○○借款新台幣（下同）一百五十萬元，並提供伊所有坐落台中縣大肚鄉○○○段井子頭小段一二九之一地號土地及其上建號一一八０建物設定第二順位抵押權供擔保，惟數日後，即同年四月二日，丙○○認伊上開土地、建物已有高額之第一順位抵押權，無法擔保其債權，乃改借貸為買賣，以一百三十萬元之價款，購買該土地上另一筆未辦保存登記之建物即門牌號碼台中縣大肚鄉○○路○段八七巷一弄三九號，雙方當日並在洪坤錫家中簽訂契約書及交付價款，而至八十八年一月十三日始辦理保存登記，故延宕至八十八年三月八日始辦理移轉登記，至於伊在八十六年十月十五日與自訴人甲○○、戊○○二人所訂立之買賣契約，買賣標的僅有土地及建號一一八０號，並未包括門牌號碼台中縣大肚鄉○○路○段八七巷一弄三九號，故伊並無詐騙自訴人等語；被告丙○○辯稱：當初乙○○○向伊借款時，所提供土地及建物，伊認為殘餘價值不足，故於八十六年四月二日改以買賣方式，購買門牌號碼台中縣大肚鄉○○路○段八七巷一弄三九號，伊並自台中市第一信用合作社軍功分社之帳戶提領現金一百三十萬元予乙○○○，其後因資料不齊全，始延至八十八年三月八日始辦理移轉登記等語。
四、經查：（一）證人洪坤錫於檢察官訊問時具結證稱：「（丙○○向乙○○○買台中縣大肚鄉○○路○段八七巷一弄三九號房屋是你介紹的？）是，原本乙○○○是要借款，就在那段時間，後來簽約賣了一百三十萬元，原她要借一百五十萬元」，於本院審理時亦具結證稱：「我在八十三年就認識丙○○，至於乙○○○是在八十六年三月底才認識，當時是大里的林代書介紹乙○○○來找我，因我可以代為找金主，在八十六年三月底，乙○○○先到林代書那裡，之後我也去了，乙○○○將大肚鄉○○○段井子頭小段一二九之一地號土地及其上建物設定抵押給丙○○之母親，在辦妥抵押權登記後，我和丙○○去看土地，認為沒這個價值，而且又已有第一順位，所以（丙○○）就不願借，就請林代書再辦理（抵押權）塗銷，期間約相隔二天，之後乙○○○再到我家表示要借少一點，我就連絡丙○○過來談，乙○○○就說如不能借款，就以買賣方式，即以一百三十萬元成交，契約書由我提供，由丙○○填寫二份，丙○○、乙○○○各執一份，之後，丙○○自己去一信領款，領款後即將一百三十萬元交給乙○○○，我居中介紹只賺一萬三千元而已，之後，丙○○有向我催資料，一段時間，但沒結果」等語，而乙○○○確於八十六年三月底及四月間，先將其所有台中縣大肚鄉○○○段井子頭小段一二九之一地號土地及其上建號一一八０之建物設定抵押給丙○○之母親陳廖月鄉，之後即再以清償為由塗銷該抵押權，及上開土地及建物，當時確實存在乙○○○於八十三年十二月間，設定予台中區中小企業銀行股份有限公司之本金最高限額二千零四十萬元第一順位抵押權，此有本院依職權向台中縣清水地政事務所調取之土地登記簿謄本一份在卷足稽，另被告丙○○確實有於八十六年四月二日自其台中市第一信用合作社軍功分社之帳戶提領現金一百三十萬元之紀錄，亦有該信用合社0000000000帳號活期儲蓄存款存摺存提紀錄一紙可證，及被告乙○○○以該筆款項，事後均轉入伊台中區中小企業銀行龍井分行二二八九號支票帳戶或換回支票，亦有其提出之支票存款戶月明細表及支票影本附卷可稽，是被告二人所辯，乙○○○原欲向丙○○借款，並提供土地及建物設定抵押擔保，惟因該土地及建物已存有高額之第一順位抵押，即於八十六年四月二日改以買賣方式，由乙○○○出售該土地上之另一筆未辦理保存登記之建物予丙○○等情，亦屬有據；雖證人洪坤錫對於契約書究係由伊提供或丙○○提供，與被告丙○○所言有所歧異，及被告二人對於洽談過程、交款地點究係在合作社前或在洪坤錫住處，有不同之說法，然以事隔二年餘，受限於記憶，致部分細節，無法完全吻合，然參諸前揭事證，及證人洪坤錫、被告等人基本事實之陳述，與真實性並無礙，其等所言仍非不得予以採信。（二）再者，自訴人雖指稱，被告二人就門牌號碼台中縣大肚鄉○○路○段八七巷一弄三九號之買賣價金，與台灣省建築師公會台中縣辦事處函所核算該建物之造價為一百九十六萬九千八百八十元，相差甚遠，而且被告丙○○僅買建物，不買土地，並於辦理移轉登記前，即一次付清全部價款，與常理不符，足見其二人之買賣係屬虛偽不實，惟查建物之買賣，其價金恆由當事人雙方自由約定，其考量因素除需參酌承買人之資力外，尚需斟酌建物坐落基地之情況、付款方式等等，本案被告乙○○○，早於八十三年十二月間，即將其所有台中縣大肚鄉○○○段井子頭小段一二九之一地號土地及其上建號一一八０之建物設定本金最高限額抵押二千零四十萬元予台中區中小企業銀行股份有限公司，且其存續期間為二十年，有前開土地登記簿可稽，則被告二人於買賣該土地上之另一門牌號碼台中縣大肚鄉○○路○段八七巷一弄三九號之建物時，礙於抵押權之追及性及不可分性，被告二人以較造價為低之價格買賣，並僅買賣建物而不及於土地，亦符常情，是尚難遽認被告二人於八十六年四月二日就門牌號碼台中縣大肚鄉○○路○段八七巷一弄三九號建物之買賣契約係屬不實。（三）又以目前不動產之買賣，在當事人間，除訂立買賣契約書外，於辦理所有權移轉登記時，復另行簽訂土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書（俗稱公契）憑以登記，而其金額及日期雖與之前所簽訂之買賣契約書不同，但其實質上既係延伸當事人原有買賣關係而來，當時人既有買賣真意，即不得認定有使公務員登載不實，是被告二人雖於八十六年四月二日即已簽訂買賣之債權契約，直至八十八年一月間始另簽訂建築改良物買賣所有權移轉契約書，憑以辦理移轉登記，乃為法律所允許，在無證據證明被告二人之買賣係屬虛偽通謀，實難認有使公務員在公文書上為不實登載之行為。（四）另自訴人指述，被告乙○○○於八十六年十月十五日有將門牌號碼台中縣大肚鄉○○路○段八七巷一弄三九號之建物一併出賣予自訴人，固據其提出不動產買賣契約、經營權轉讓契約書及租賃契約書為證，並經證人丁○○到庭證明屬實，然一屋二賣之情況，時有所聞，僅憑此即認定被告二人間之買賣契約係屬不實，尤嫌速斷。（五）按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，施用詐術使人陷於錯誤而交付財物或因而得財產上不法之利益或使第三人得之為構成要件。所謂以詐術使人交付財物，必須該財物之交付，係由於被施用詐術而陷於錯誤所致，若行為人未施用何詐術，交付財物者亦非因陷於錯誤而交付，即不構成詐欺罪，最高法院四十六年臺上字第二六０號判例可資參照；再債務不履行之樣態繁多，有因當事人間存有抗辯事由而不履行者，有因債務人事後財務惡化致一時不能履行者，甚且有債務人惡意之不履行者，然其是否構成刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，非可一概而論，端視債務人於取得款項之初，是否有為自己或第三人不法所有之意圖，及其所使用之方法是否為詐術，並因而使人陷於錯誤，非謂一有不履行之情形，即應論以詐欺罪責。本案被告乙○○○雖早於八十六年四月二日將門牌號碼台中縣大肚鄉○○路○段八七巷一弄三九號之建物出賣予丙○○，於尚未辦理所有權移轉登記前，復將該建物再行出賣予自訴人，其後再將所有權移轉登記與丙○○等情，姑不論被告乙○○○堅決否認有將該建物一併出賣與自訴人，惟因乙○○○重行出售該建物與自訴人時，該建物仍在乙○○○占有使用中，且未辦理所有權移轉登記，則乙○○○以其有處分權之建物賣與自訴人，此自無詐欺可言，蓋乙○○○隨時皆可履行其債務，將該建物交付並移轉予登記自訴人；又自訴人交付價金，係基於買賣契約關係所為之交付，亦非陷於錯誤後所為之財產處分，故在無其他證據足資證明被告乙○○○當初將該建物出賣與自訴人時，有何為自己不法所有之意圖，被告乙○○○之行為，即與詐欺罪之構成要件有間；另本案縱如自訴人所陳，被告乙○○○係先將該建物一併出賣予自訴人後，始又與丙○○就該建物虛偽訂立買賣契約，倒填日期，並移轉登記等情，然因被告乙○○○與自訴人為買賣交易之初，既與丙○○無關，且被告乙○○○以其有處分權之土地賣與自訴人，自訴人亦係基於買賣關係交付價金，無陷於錯誤可言，尤不得僅以事後債務不履行，推定被告乙○○○有詐欺犯行，其理甚明。（六）末者，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年台上字第一三○○號著有判例可資參照，其在自訴程序中自訴人之指陳，亦應有適用。又認定犯罪事實之證據，係指超越一切合理之可疑，足以認定被告確有犯罪行為之積極事證而言，苟依現存之積極證據，就自訴意旨所指被告犯罪之待證事實，尚非不得為其他較有利被告之推斷，本諸罪疑之法則，自難謂該事證已適合於被告犯罪事實之認定。本案被告二人所辯既非全然無據，而有可能發生，自不得遽予推斷被告二人有自訴人所指之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人有何使公務員登載不實事項於公文書及詐欺之犯行，本件係屬不能證明被告乙○○○、丙○○犯罪，均應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條丶第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日
臺灣臺中地方法院刑事第一庭
法 官 楊 國 精右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀 （須附繕本） ，上訴於台灣高法院台中分院。
書記官中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日