臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十九年度上易字第三О六九號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 常照倫右上訴人即被告因背信案件，不服臺灣臺中地方法院八十八年度易字第二六二六號，中華民國八十九年十一月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第六０九０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益者，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○於民國（下同）八十四年六月間，與丁○○、丙○○、乙○○、張黃儉（為其子張志華借用張黃儉之名義合夥）等人，各出資新臺幣（下同）三十萬元，在臺中市○○區○○路二段一０六號，合夥經營卸裝專門洗衣店。渠等最初約定由丁○○擔任合夥代表人，負責該洗衣店之一切事務。嗣因丁○○退出合夥，改由張志華擔任代表人負責洗衣店之經營，旋於八十五年十一月間，再推由甲○○擔任代表人，負責洗衣店之一切業務，乃受其他合夥人委任處理合夥事務之人。
詎甲○○因其個人積欠案外人劉世鵬四十三萬二千元無法清償，竟意圖為自己不法之利益，於八十六年一月十七日，收受劉世鵬給付之二十萬元後（現金十萬元、支票十萬元），擅自將上開卸裝專門洗衣店折讓予劉世鵬而抵償其債務，而為違背其任務之行為，致生損害於其他合夥人之利益。迄八十六年二月間，乙○○打電話至該洗衣店查詢營業情形時，經店員告知老闆為他人，始知甲○○將洗衣店擅自轉讓予他人。
二、案經乙○○、丙○○、丁○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承將上開合夥經營之卸裝專門洗衣店頂讓予劉世鵬之事實，惟矢口否認有何背信之犯行，辯稱：因卸裝專門洗衣店虧損連連，伊為合夥人之利益計算，始將該店轉讓予劉世鵬，約定由劉世鵬開立面額二十五萬元之本票二紙後將該洗衣店交由劉世鵬經營，虧損由劉世鵬承受，如屆期本票不兌現，劉世鵬應將該洗衣店返還，此乃為免該店繼續虧損不得不然之作法，並無背信之犯行云云。惟查：
㈠、被告雖辯稱接手該洗衣店時即有虧損，然告訴人乙○○、丙○○均指稱被告前均未就此節召集各合夥人商討解決方案，且被告將該店轉讓予劉世鵬，事前其餘合夥人乙○○、丙○○、張志華均不知情，復據告訴人乙○○、丙○○與証人張志華一致供明在卷，並為被告所不否認。按轉讓合夥予他人經營，乃屬有關營業存續之重大事項，縱該店當時確已虧損連連，被告亦應召集各合夥人共商解決，豈有自行將該店轉讓他人且祕密為之之理？況合夥事業盈虧，或是否轉讓他人經營，及其有關設備如何折價，攸關各合夥人利益至鉅，焉有由被告一人自行認定之理﹖被告所為顯與常情有違。
㈡、証人劉世鵬雖經原審傳拘無著，致無法就其受讓洗衣店之細節加以質問。惟依告訴人所提被告於八十六年一月十七日與劉世鵬簽訂之書面影本一紙，上載：「茲自民國八十六年一月十七日起辦理過戶卸裝專門洗衣店，令於該月二十五日前過戶完成並願交還ＢＧ0000000、ＢＧ0000000兩張支票（富邦銀行臺中分行），並於當日支付現金拾萬元整及支票拾萬元共貳拾萬元整，俟以上行為交付完成，始生效，若未完成，以上行為則歸還卸裝專門洗衣店，並願放棄先訴抗辯權」，而訊之被告坦承上開書面為其所親簽，並供稱該二紙支票與現金十萬元、支票十萬元部分乃伊與劉世鵬私人之借貸關係，而經原審函詢富邦商業銀行臺中分行結果，上開票號ＢＧ0000000、ＢＧ0000000號兩張支票確由被告個人領用，有該分行八十九年六月二十日富銀中字第０九０號函在卷可稽。則苟被告係基於合夥之利益轉讓該洗衣店予劉世鵬，何以將其與劉世鵬之私人債務牽扯其中，且以之為辦理過戶之條件？又被告復於同年一月二十七日再與劉世鵬簽訂轉讓該卸裝專門洗衣店之書面一紙，其上載明：「茲因甲○○先生積欠劉世鵬四三、二萬元整，特開立兩張支票，票期是元月二八、二九日，但經由劉世鵬轉讓票據於單立平先生，定於二十七日下午五點，將其欠之款項含支票交還於甲○○，但甲○○將遵守下列之約定：一、卸裝專門洗衣店之事務一概不干與，全責由劉世鵬負責。二、一樓及二樓（會議室）由劉世鵬承租，租賃費用二萬一千元，一次繳交租費為三個月一期。」，並經被告簽名於后，有該證明書面影本一份附卷可稽，訊之被告亦不否認該書面為其所親簽，核與告訴人乙○○原審調查中陳稱：劉世鵬稱甲○○有欠他錢，及丙○○陳稱：劉世鵬親口稱甲○○欠他錢，才會頂讓洗衣店給他，及証人劉偉權（即劉世鵬之父）證稱：我知道甲○○還欠劉世鵬四十幾萬元未還，是在頂洗衣店之前即已欠錢了等語相符，顯見被告是因積欠劉世鵬款項，始將洗衣店轉讓予劉世鵬抵償之情彰彰甚明。而由上開一月十七日協議書載明：「於當日支付現金拾萬元整及支票拾萬元共貳拾萬元整」及被告於偵查中坦承向劉世鵬收受二十萬元以觀，被告應係以二十萬元之代價折讓該洗衣店予劉世鵬並予抵償其債務乙節應可認定。
㈢、雖被告於原審調查及本院審理時辯稱：支票二紙係劉世鵬向伊借票，上開書面證明乃係因劉世鵬在外欠款，係應劉世鵬之要求簽訂以取信債權人，劉世鵬與其互有資金往來，經結算結果，劉世鵬尚積欠其款項，且劉世鵬有簽發面額二十五萬元之本票二紙以為頂讓洗衣店之代價，其已將之交付予告訴人等云云；惟此非但與其於偵查中供稱：「當時劉世鵬支借二十萬元，因為我經營不善，無資金使用，然後劉世鵬說先用會員方式洗衣，若不行再議，當時他是答應要使我渡過難關，但須將店過戶為他名下」云云（見偵卷第十三頁反面）互有齟齬。且如依被告前揭所辯，其係因經營不善，始轉讓予劉世鵬經營，則以劉世鵬已積欠被告債務在先，衡情劉某之經濟狀況已不甚寬裕，日後恐有無力償付款項之虞，被告理應知悉此節，惟其仍收受劉世鵬簽發之本票（非現款）而將洗衣店轉讓予劉世鵬，此無異奉送該洗衣店之機器設備予他人，何來為合夥利益之有？再者，被告係於告訴人發現該店業已轉讓予他人，而找被告理論後，被告始交付該面額共五十萬之本票二紙予告訴人，並非被告主動交出乙節，業據告訴人等供陳甚明，且參諸卷附被告與劉世鵬所簽有關洗衣店轉讓之書面文件，並無一字提及收受上開五十萬元本票，或以五十萬元之代價轉讓洗衣店之記載，顯與一般交易之常情有別，且觀之該二紙本票之發票日均為八十六年一月三十一日，惟該卸裝專門洗衣店於八十六年一月二十二日即已辦妥變更登記為劉世鵬所有，有八十六年一月二十二日日核發之臺中市政府營利事業登記證影本一紙在卷可考，顯然該二紙本票是在被告與劉世鵬協議轉讓洗衣店並辦妥登記後始簽發，由是觀之，該面額共五十萬元之本票二紙是否為劉世鵬簽發以為受讓洗衣店之代價，誠屬有疑。況該卸裝專門洗衣店內之水洗機、乾洗機、烘乾機等生財器具，於八十六年三月二十一日，由案外人單立平出名為出賣人，被告為居間人，以二十一萬元出售予陳並商，此業據證人陳並商到庭證述明確，並有被告具名為見證人、居間人之切結書、出賣機器契約影本各一份在卷足憑，顯見被告辯稱該洗衣店以五十萬元轉讓予劉世鵬，約定由劉世鵬開立面額二十五萬元之本票二張，如屆期本票不兌現，劉世鵬應將該洗衣店返還云云均非實在。蓋劉世鵬簽發之本票迄今仍未兌現，則被告何以未督促劉世鵬將該洗衣店返還，反在場見證由第三人將店內之機具出售？再參諸前揭卷附被告與劉世鵬於八十六年一月二十七日所簽訂之協議書面所載：「茲因甲○○先生積欠劉世鵬四三、二萬元整，特開立兩張支票，票期是元月二八、二九日，但經由劉世鵬轉讓票據於單立平先生‧‧‧」，而上開機具之出賣人即為該書面所載之債權人單立平，如此對照以觀，益徵該書面所載之內容確屬實在。是被告空言為前揭辯解，均屬虛偽，自無足採。
㈣、至辯護人以該洗衣店自原執行業務人丁○○退夥後，改由張黃儉負責執業，再由被告負責執業，告訴人等均未實際參與執行業務，且合夥狀況之虧損亦從未要求其餘合夥人出資補足，顯然渠等間乃為隱名合夥關係等節為被告辯護。然按民法之合夥乃為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非屬隱名合夥人共同之事業，苟其契約係互約以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥，而非隱名合夥（最高法院四二年台上字第四三四號判例參照）。查上開卸裝專門洗衣店係被告與丁○○、丙○○、乙○○、張黃儉（為其子張志華借用其名義入夥）等人，於八十四年六月間各出資三十萬元共同籌設，原約定由丁○○擔任代表人負責處理該店一切業務，並為辦理營利事業登記，委由會計師製作合夥契約書，就合夥之人數、出資額度、合夥業務之限制及推舉合夥人代表等節加以約定，而於八十四年八月二十二日以「合夥」組織辦理該店之營利事業登記之情，業據告訴人乙○○、丙○○、丁○○供明在卷，且為被告所是認，並有合夥契約書影本及臺中市政府八十九年十月二十五日八九府經商字第一四九九五九號函附之卸裝專門洗衣店歷來營利事業登記資料明細表三份在卷可稽。顯然上開洗衣店乃被告與告訴人等互約出資共同經營之事業，與隱名合夥之單純投資出名營業人一人之事業尚屬有別，當為一般合夥之性質。雖該卸裝專門洗衣店嗣因丁○○退夥，而於八十五年三月十九日以張黃儉之名義重新辦理獨資商號營利事業登記，有上開卷附營利事業登記資料明細表在卷可參，然查，渠等合夥人於丁○○退夥後，並未解散原合夥關係辦理清算，亦非將該洗衣店轉讓予張黃儉或張志華，而係共同改選張志華為代表人，除此之外，並未就出資額度、合夥方式、合夥限制等節重加約定，自係依續原合夥之關係繼續經營該卸裝專門洗衣店，且訊之告訴人丙○○、丁○○亦陳稱不清楚改辦登記之情形，足徵上開改辦登記為張黃儉一人獨資經營，無非係行政上之便宜措施，顯難因此認渠等合夥人間有將該合夥事業歸屬於出名營業人一人而變更為隱名合夥之關係，此觀該店之實際負責經營者乃張志華，非登記名義之張黃儉一節亦可明瞭。同理，被告於八十五年十一月間經推舉代表執行該洗衣店業務，亦僅係該合夥團體之執行業務人有所更易，尚難以被告於八十六年一月七日以其名義改辦獨資商號設立登記即認渠等間為隱名合夥關係。再按執行事務之合夥人就通常事務，有單獨執行之權，是被告受合夥人等委託全權處理該洗衣店之事務，與一般合夥之性質並無相違；又雖被告辯稱伊經營時已有虧損，伊有墊付款項，核與証人張志華於偵查中證稱：「我們大家合資共一百五十萬元，投資機器六十五萬元及裝璜押租金，至丁○○退出時，資金一百五十萬元就沒有剩了，我們二人經營時有先暫付款，我先暫付九萬元，甲○○也有暫付與我差不多的錢」等語相符，惟此乃渠二人得依民法第六七八條第一項之規定請求償還費用之問題，尚難因此即認渠等為隱名合夥之關係。辯護人執上開各節，辯稱被告與告訴人間為隱名合夥關係，並援引最高法院六十九年度台上字第二五七號判決認被告不構成刑法之侵占、背信或詐欺罪責云云，顯有違誤，亦無足採。
㈤、按被告受合夥人之委任執行合夥事務，原應善盡職責經營該洗衣店，惟其竟因積欠案外人劉世鵬款項，而將該洗衣店轉讓予劉世鵬以抵償，其有為自己不法利益之意圖要無庸疑。本件事證明確，被告右揭犯行，洵堪認定。
二、按被告受其他合夥人委任執行合夥事務，乃係為他人處理事務之人，其意圖為自己不法之利益，違背其任務，將該洗衣店折讓予劉世鵬，自足以生損害於其他合夥人之利益。核被告所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。按刑法之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，無形之權利不包括在內（最高法院七十一年台上字第二三０四號判例參照），本案被告係將登記其名下之卸裝專門洗衣店概括轉讓予劉世鵬，並非單純讓與店內之財物，是其所為，尚與侵占罪之構成要件有間，即非屬侵占之範籌，而應論以背信罪責，附此敘明。原審法院依調查結果認被告罪證明確，而予以論科，固屬有據。惟被告行為後，刑法第四十一條於九十年一月十日經總統公布修正規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」。比較修正前後之規定，以修正後之規定有利於被告，原判決未及適用該修正後之規定，諭知其所處有期徒刑如易科罰金之折算標準，自有違誤。被告上訴意旨否認犯行，仍執陳詞，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決撤銷改判。
爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害及犯罪後猶一再飾詞否認犯行，顯無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準示懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百四十二條第一項、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 年 四 月 六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法 官 李 文 雄
法 官 龔 永 昆法 官 邱 顯 祥右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 桂 芬中 華 民 國 九 十 年 四 月 六 日
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