臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國八十九年度上易字第三五一號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○ 男四十
住彰化現居彰身分證上 訴 人即 被 告 乙○○ 男五十
住彰化身分證共 同選任辯護人 劉豐綸律師右上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國八十八年十月十二日第一審判決（民國八十七年度易字第一六四三號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國八十七年度偵字第一八六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○、乙○○共同行使明知為不實之事實，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日，均緩刑肆年。
事 實
一、緣另案已判刑確定之被告歐振華、與丁○○、戊○○、歐春堂為兄弟關係，其等因信託登記為歐振華所有、坐落彰化縣○○鎮○○段第一二八一、一二八二及一一三號之土地，於八十年六月間為歐振華將上開土地其中之第一二八一、一二八二號二筆土地出售移轉登記予案外人王美雪，經丁○○、戊○○於八十五年四月十七日向法院起訴請求歐振華損害賠償，於民事訴訟進行中，歐振華因恐訴訟敗訴而遭執行上開土地中之第一一三號土地，乃與其子丙○○及丙○○之大舅子乙○○，三人基於共同犯意之聯絡，明知彼等間並無債權債務關係，於八十五年五月三日，持虛偽不實之文件委由不知情之土地代書，前往彰化縣田中鎮地政事務所，就該筆第一一三號土地設定新台幣（下同）一千二百萬元之本金最高限額抵押權予乙○○，歐振華及丙○○則充當債務人，而使該管地政所之承辦人員將此不實事項登載於職務上所掌之地籍資料上，足生損害於地政機關對於土地管理之正確性及歐振華之其他債權人；迨於同年十二月間，丁○○等人之民事訴訟獲判勝訴後持該判決請求就上開第一一三號土地聲請假執行，乙○○出而主張行使該項登載不實抵押權，丁○○等人始悉上情。
二、案經丁○○、戊○○委由甲○○律師訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告二人坦承右揭時地辦理一千二百萬元最高限額抵押權及執行過程中主張該項抵押權之事實不諱，惟均矢口否認有虛偽設定之偽造文書犯行，被告丙○○辯稱：「在設定抵押權之前，伊即陸續向伊大舅子乙○○借款三百餘萬元，後因又要借款，乙○○要求有保障，乃設定本件抵押權，之後又陸續向乙○○借款多次，約有一千二百萬元，本件抵押權確屬真實」云云；被告乙○○辯稱：「伊與丙○○係屬妻舅關係，故伊等間之借款並無借據或憑證，在設定抵押權前伊即借出約三百萬元，後丙○○要再借貸，伊要求保障故設定本件抵押權，設定後又陸續借予金錢，共計借款一千二百萬元」云云。
二、經查：
（一）被告二人於告訴人丁○○、戊○○在八十五年四月十七日向法院起訴請求另案被告歐振華損害賠償，於該件民事訴訟進行中，被告丙○○、乙○○二人始與另案被告歐振華就第一一三號土地，於八十五年五月三日，委由代書，前往彰化縣田中鎮地政事務所，設定一千二百萬元本金最高限額抵押權等情，業據告訴人丁○○、戊○○指訴綦詳，並有原審法院八十五年度訴字第二二七號民事判決、土地登記簿謄本及設定本件抵押權之土地登記申請書、案件補正通知書、抵押權設定契約書、切結書等件影本在卷可查。
（二）被告二人及另案被告歐振華雖於審理中供稱設定前係借款三百萬元，設定後再陸續借至一千二百萬元云云，固屬一致，然查丙○○於偵查中却辯以：八十五年以前因伊父歐振華投資大陸古董生意積欠他人款項，故向乙○○借款三百萬元，之後欲再向乙○○借款，乙○○要求設定抵押權，設定後陸續借五、六次，用以興建農舍及清償欠款，伊借錢並未給收據，然有在乙○○帳冊上簽收，及設定抵押權後，曾簽發一紙一千二百萬元本票云云，被告乙○○偵查中辯稱：丙○○於八十四年間因欲購買中藥材而向伊借款三百萬元，共分二次，每次一百餘萬元，八十五年三、四月間丙○○再借三、四百萬元，是以在設定抵押權前，丙○○已借貸六、七百萬元，伊為求保障要求設定給予較高額之設定，設定後又陸續借款至一千二百萬元，因彼此屬親戚，又已設定抵押權，故無任何收據，伊每次借款，若非自員林信用合作社南門分社提款，即是直接以現金支付云云；另案被告歐振華偵查中則供稱：伊因背書之友人票據退票及於七十二年間之每月一萬元之互助會被人倒會，乃與伊子丙○○向乙○○借款三百萬元，乃於八十五年五月三日設定一千二百萬元抵押權予乙○○，設定後到八十五年十月間再借款六次，累積至一千二百萬元，借錢用以蓋農舍，自八十五年十月間開始在一一三號土地旁興建農舍，八十六年底完成，約花費五百餘萬元，另一部分款項用以清償欠款云云；經核與其等三人於審理中所辯相異，審理中所辯應係事後串供之詞，而依其等三人偵查中之上揭辯詞，其中：
１、被告乙○○稱在設定抵押權前已出借六、七百萬元，被告丙○○及其父歐振華郤稱僅借三百萬元，依常情而論及該筆借款數目之鉅以觀，苟為事實，當事人間對於借款數目之陳述應無扞格若此之理。
２、被告丙○○稱係借款用為其父歐振華清償欠款及至大陸投資古董生意之虧損，被告乙○○則稱係借款予丙○○購買中藥材，二者所供借款事由亦互相齟齬；又另案被告歐振華所稱積欠他人債務之時間均在七十年間，且均屬小數額之損失，而其興建農舍時間又係自八十五年十月間起，郤又如何
於八十四、五年間即有如此鉅額借款之需求？況歐振華於八十五年間有出售一筆土地得款一千四百萬元，此亦有土地買賣契約書附卷及經歐振華供陳在卷，則其更應無向被告乙○○借貸鉅額款項之必要可見。
３、自被告乙○○所提出之員林信用合作社存款存摺與帳冊互相對照，在該帳冊所載之借款時間，存摺內並無相對應之款項提出，且其存摺內亦無如此巨額款項可供提領，二者互為不符；再稽諸該帳冊所載之借款期間長達二年，竟均順序記載予二紙便條紙上，且係使用同一支筆之筆跡，僅為下筆較重之別，殊與經驗法則有悖，該二紙帳冊應係臨訟假造，尚非可採為其等借款之憑證，而其等間苟有一千二百萬元之借款，卻均無任何借據或憑證以資證明，而僅在最後一次時簽發一千二百萬元之本票乙紙，若此借貸之情節，與常情難認無違。
（三）查被告分別在其住居之鄉鎮開設有銀行帳戶，此為其所不否認之事實，苟真有上述鉅額借貸，自必以轉帳方式交付金錢，一則方便，二則可據以查考存證，詎被告等竟謂該項借款，均以現金支付，洵悖常情。再參諸其等間，苟確有長期鉅額借款事實，為何均未於該借款期間之八十四年、八十五年間設定抵押權，而於告訴人於八十五年四月十七日對另案被告歐振華提起損害賠償訴訟後，被告等人即在同年五月三日設定本件抵押權，且設定之抵押權金額高達一千二百萬元，與其等所稱之借貸數目亦相差甚鉅，其後又於歐振華民事訴訟敗訴遭查封執行時，被告乙○○亦出而主張本件高額抵押權，以致告訴人之債權未能求償，益見本件應係歐振華等人為免該第一一三號土地遭查封執行而設定不實抵押權之事實甚明。綜上所述，事證已臻明確，被告等所辯無非飾卸之詞，尚非足採，其等二人犯行均堪認定。
三、債務人之財產為債權人之總擔保，該項不實抵押權登記，除已足生損害於政府土地登記管理上之正確性外，並影響抵押義務人之其他債權人債權之行使。核被告二人所為，均應成立刑法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實罪，其二人與另案被告歐振華間，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯，所犯上述二罪，具方法結果之牽連關係，應從行使罪一重處斷。原審判決論處被告等罪刑，固非無見，惟未論以行使該項使公務員登載不實罪，尚屬可議，檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，被告等上訴，仍執陳詞，否認犯罪，雖無理由，原判決仍應撤銷改判，爰審酌被告等之犯罪動機、方法、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又被告二人均未受有期徒刑以上刑之宣告，有其前科資料表在卷可考，其等為免其父或親家歐振華財產遭人執行致罹本罪，惡性尚非重大，本院認經此罪刑之宣告，已知警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰各諭知緩刑四年，以啟自新。
四、公訴意旨另略以另案被告歐振華係右揭土地之信託登記人，係受告訴人丁○○、戊○○、歐春堂委任處理事務之人，其意圖為自己之不法利益，與被告丙○○、乙○○共同串謀，將該一一三號土地虛偽設定抵押權予被告乙○○，而違背所負管理該土地之任務，因認被告丙○○、乙○○二人另涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌等語。惟查：（一）、告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，而告訴乃論之罪，未經告訴，或其告訴經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十七條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。又於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯背信罪者，依刑法第三百四十三條準用同法第三百二十四條第二項規定須告訴乃論。查本件被告丙○○之父歐振華與告訴人丁○○、戊○○係屬兄弟關係，告訴人與本件被告丙○○係屬三親等血親，而告訴人所告訴本件被告丙○○於八十五年五月三日將其父信託登記之上開一一三地號土地設定抵押予被告乙○○，起訴書認係觸犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，依前開規定，即須告訴乃論，惟告訴人前於八十六年三月廿一日對另案被告歐振華狀告時即已知悉此情（見八十六年偵字第二八七九號偵卷所附之告訴狀），業據原審調閱前開卷宗查明屬實，告訴人迄八十七年三月四日向檢察官提出本件對被告丙○○之告訴時，早已逾六個月之法定告訴期間，依照首開說明，此部分原應為不受理之判決，惟因公訴人認與前揭起訴判決有罪部有牽連犯之裁判上一罪關係，爰毋庸另為不受理判決。（二）又刑法第三百四十二條第一項規定，為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害害於本人之財產或其他利益之背信罪，係以為他人處理事務為前提要件，經查告訴人將原彰化縣○○鎮○○段一二六、
一二七、一二八、一二九地號及卓乃潭五九三地號（即本件中山段一一三地號）土地信託登記與另案被告歐振華，經告訴人於八十二年間對另案被告歐振華提起八十二年度訴字第二○九號請求土地所有權移登記之訴，上訴後，業經本院於八十三年三月二十八日以八十二年度上字第六九一號民事判決，及最高法院八十三年度台上字第二○七三號裁定確定，認為告訴人與另案被告歐振華間就上開各筆土地存有信託之法律關係存在，告訴人主張因被告歐振華欲私下變賣財產，故以起訴狀繕本之送達為終止其間信託契約之意思表示，與最高法院六十六年台再字第四十三號判例要旨，「委託人有隨時終止信託契約之權利」應無不合，及另案被告歐振華業於八十二年四月二十一日收受該起訴狀繕本之送達等事實，本件同段一一三地號土地之信託關係既因告訴人於八十二年間為終止之意思表示而消滅，嗣另案被告歐振華於八十五年五月三日以上開一一三地號土地為本件被告乙○○設定本金最高限額一千二百萬元之抵押權時，參照最高法院五十二年台上字第五五一號判例意旨，另案被告歐振華即非為他人處理事務，並無違背其管理任務可言，此部分核與背信罪之構成要件不相當，另案被告因此而獲判無罪確定，此有原審八十六年度易字第一七二七號刑事卷宗以考，並有刑事判決書在卷足考，是另案被告歐振華既非為他人處理事務之人，本件之被告乙○○自亦無共同與之為他人處理事務可言，被告乙○○此部分被訴背信罪嫌自有不足，因公訴人認與起訴判決有罪部分為牽連犯關係，故不另為無罪諭知。末查被告二人以該項不實抵押權參與強制執行之分配，主張權利，檢察官上訴意旨認應另成立詐欺未遂部分。按該項不實抵押權設定，其目的無非在逃避歐振華之該項不動產免遭其他債權人追償，以便其他債權人一旦對該第一一三號土地為執行時，可藉由該項抵押權之優先受償繼續保有其價值，因該項不動產仍屬共犯歐振華所有，而歐振華與被告二人共犯間，彼此並無所謂意圖為自己不法之所有，亦無施用詐術可言，僅共同協力避免歐振華該項不動產遭其他債權人追償而已，該項不動產既非被告與歐振華共犯以外第三人之財物，核與詐欺罪之構成要件即有未洽，因該部分未據起訴，又與已起訴論罪部分，無裁判上一罪關係，故無另為無罪諭知之問題，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第五十五條、第二百十六條、第二百十四條第四十一條、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條前段，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 五 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十一庭
審判長法 官 羅 禮 政
法 官 陳 欣 安法 官 曾 謀 貴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 凃 錫 彬中 華 民 國 八十九 年 四 月 七 日
Ａ