臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十九年度上易字第九五五號
上 訴 人即 自訴人 寅○○上 訴 人即 自訴人 丑○○上 訴 人即 自訴人 甲宙○上 訴 人即 自訴人 ｋ○○上 訴 人即 自訴人 午○○上 訴 人即 自訴人 戊○○上 訴 人即 自訴人 甲癸○上 訴 人即 自訴人 Ｏ○○上 訴 人即 自訴人 ｗ○○上 訴 人即 自訴人 ｇ○○上 訴 人即 自訴人 甲卯○上 訴 人即 自訴人 Ａ○○上 訴 人即 自訴人 Ｋ○○上 訴 人即 自訴人 ｌ○○上 訴 人即 自訴人 Ｚ○○上 訴 人即 自訴人 ｖ○○上 訴 人即 自訴人 Ｊ○○上 訴 人即 自訴人 地○○上 訴 人即 自訴人 辛 ○上 訴 人即 自訴人 ｔ○○上 訴 人即 自訴人 甲○○上 訴 人即 自訴人 Ｔ○○上 訴 人即 自訴人 劉廖美上 訴 人即 自訴人 宙○○上 訴 人即 自訴人 Ｌ○○上 訴 人即 自訴人 Ｇ○○上 訴 人即 自訴人 Ｅ○○上 訴 人即 自訴人 馮咪銓上 訴 人即 自訴人 甲申○上 訴 人即 自訴人 ｑ○○上 訴 人即 自訴人 ｙ○○上 訴 人即 自訴人 Ｍ○○上 訴 人即 自訴人 Ｐ○○上 訴 人即 自訴人 ｎ○○上 訴 人即 自訴人 黃○○上 訴 人即 自訴人 ｕ○○上 訴 人即 自訴人 乙○○上 訴 人即 自訴人 劉江銀上 訴 人即 自訴人 卯○○上 訴 人即 自訴人 甲戊○上 訴 人即 自訴人 甲己○上 訴 人即 自訴人 己○○上 訴 人即 自訴人 甲戌○上 訴 人即 自訴人 壬○○上 訴 人即 自訴人 申○○上 訴 人即 自訴人 ｂ○○上 訴 人即 自訴人 癸○○上 訴 人即 自訴人 ｃ○○上 訴 人即 自訴人 甲亥○上 訴 人即 自訴人 巳○○上 訴 人即 自訴人 Ｗ○○上 訴 人即 自訴人 ｍ○○上 訴 人即 自訴人 戌○○上訴 人即 自訴人 ｚ○○上 訴 人即 自訴人 ｊ○○上 訴 人即 自訴人 甲未○上 訴 人即 自訴人 甲辰○上 訴 人即 自訴人 甲寅○上 訴 人即 自訴人 Ｕ○○上 訴 人即 自訴人 Ｆ○○上 訴 人即 自訴人 亥○○上 訴 人即 自訴人 未○○上 訴 人即 自訴人 ｏ○○上 訴 人即 自訴人 庚○○上 訴 人即 自訴人 ｓ○○上 訴 人即 自訴人 天○○上 訴 人即 自訴人 甲丑○上 訴 人即 自訴人 王何素上 訴 人即 自訴人 甲甲○上 訴 人即 自訴人 Ｙ○○上 訴 人即 自訴人 ａ○○上 訴 人 ｄ○○上 訴 人 甲宇○上 訴 人 甲辛○上 訴 人 丙○○上 訴 人 甲天○上 訴 人 ｈ○○上 訴 人 Ｒ○○上 訴 人 ｒ○○上 訴 人 Ｓ○○上 訴 人 Ｃ○○上 訴 人 Ｘ○○上 訴 人 Ｂ○○上 訴 人 宇○○上 訴 人 甲丙○上 訴 人 ｉ○○上 訴 人 ｐ○○上 訴 人 Ｉ○○上訴人即自訴人兼代理人
玄○○被 告 ｆ○○上訴人 即被 告 ｅ○○右 一 人選任辯護人 曹宗彝
吳國聖被 告 甲子○右 一 人選任辯護人 林根煌被 告 甲丁○右 一 人選任辯護人 宋永祥
楊國煜沈鈺銘被 告 Ｖ○○被 告 酉○○被 告 丁○○被 告 子○○右 四 人選任辯護人 林根煌被 告 Ｑ○○右 一 人選任辯護人 林益輝右上訴人因被告等詐欺等案件，不服台灣台中地方法院八十七年度自字第八三七號、中華民國八十八年十二月六日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、ｆ○○ (另案經原審於八十八年十二月六日以八十七年度自字第一四二號詐欺罪判處有期徒刑四年，上訴本院中（本院案號八十九年度上易字第五八七號），另以背信罪經本院判處有期徒刑一年六月確定）與ｅ○○ (即曾明宗）係父子關係，其二人分別為廣鎮實業有限公司 (以下簡稱廣鎮公司）及廣永利開發股份有限公司 (以下簡稱廣永利公司）之負責人，均明知廣鎮公司財務困難，並無依約給付之能力，然為欺誘消費者價購渠等興建坐落於台中市○區○○段一小段四、四─五地號等三十七筆土地上之「廣擎天都會摩登屋」，或「廣擎天國際商業大樓」之房屋及基地，竟共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，勾串謀騙詐財，於民國（下同）八十二年間大肆刊登「擁有香港永安集團國際百貨經營的卓越實力保證」、「百分之七十產權保留自營，百分之三十產權銷售回租六年，四年調整租金，十年保障，只有利潤，沒有風險」等不實廣告，致使甲天○等人（詳如附表一、二所示）陷於錯誤，誤信渠等有給付能力，分別買受上開大樓之套房或商場店位，上開房地價金除自備款外，其餘款項則約定以銀行貸款支付。同時承購戶亦有另與ｅ○○經營之廣永利公司分別簽立店位租賃、委託代管契約( 指ｅ○○與承購戶簽約同意承租交屋後之承購戶之店位加以經營之契約），藉以加強消費者之購買信心。嗣ｆ○○於八十三年六月十四日及八十四年八月十一日間分別以上開基地為擔保向彰化商業銀行股份有限公司 (以下簡稱彰化銀行）辦理貸款而設定第一、二順位抵押權 (十四億元及六億元），依上開土地預定買賣契約書之約定，ｆ○○及廣鎮公司應於買賣標的物點交前負責塗銷上開抵押權登記，詎上開房地於八十六年七月間屆點交時期，ｆ○○非惟仍未能依約將前述第一、二順位抵押權登記塗銷，ｆ○○明知自己與廣鎮公司並無給付能力，竟仍與ｅ○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，向甲天○等人誆稱：所有權已移轉登記之買受人只要自己名義辦理第三順位抵押權貸款、或以現金付清全部屋款；或稱所有權尚未移轉登記之買受人只要繳清自備款，其必將前述第一、二順位抵押權塗銷；或稱將所有權移轉登記予買受人，使甲天○等人陷於錯誤，而同意以自己名義向彰化銀行辦理第三順位抵押貸款以支付房地價金尾款、或以現金付清全部屋款、或繼續給付價金，未料至八十七年三月二十五日，ｆ○○等人未能清償向彰化銀行之抵押貸款，塗銷上開第一、二順位抵押權，竟遭彰化銀行將系爭房地假扣押，使甲天○等人或取得之土地所有權仍負擔有最高限額二十億元之抵押債務、或因此而未能再為所有權之移轉登記；ｅ○○則係於上開建物使用執照取得後，遲不履行支付租金之義務，卻佯稱：「香港永安公司財務有問題，隔間無法施作」等詞作為搪塞，以達渠等詐欺取財之目的。
二、案經如附表一所示之自訴人寅○○等人提起本件自訴。理 由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告ｅ○○固坦承有與承購戶等人簽訂店位租賃、委託代管契約等情不諱，然矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：依合約伊僅負責統籌規劃而已，嗣因週轉不靈而未能依約履行，伊並無不法所有之意圖云云。惟查，右揭事實，業據如附表一、二所示之自訴人、被害人及自訴代理人玄○○，於原審及本院審理時指訴綦詳，並有土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書、土地登記簿謄本、建物登記簿謄本、店位租賃及委託代管契約書、廣告文宣、台中市政府工務局製發之 (８２)中工建字第０五三三號建造執照等在卷足稽。被告ｅ○○與被告ｆ○○係父子關係，關係密切，自不待言，且其亦自承係負責契約事項之統籌規劃，再查被告ｅ○○於承購戶之土地、房屋價款分期付款表中，亦均有親自在驗收交屋款項、銀行貸款等事項簽署收訖之字樣，被告ｅ○○亦自承其係廣鎮公司總經理之特別助理（見本院二卷第三五頁），又ｅ○○亦供稱其服完兵役後出國進修，其入出境資料顯示，ｅ○○於七十九年間曾在國外停留四月、在八十年間在國外停留約十月、八十一年間約停留國外六月（見本院卷五第二０六頁、卷二第二七五頁），其所稱在國外進修實可採信，足證被告ｅ○○並非不學無術，僅能打雜跑腿之輩，而係學成歸國，在其父之廣鎮公司擔任特別助理，並任廣永利公司負責人，是其確有參與上開房地買賣之事宜，並擔任重職無訛，自不得以其非系爭房地買賣之當事人，即將一切推為不知，而不知廣鎮公司之財務狀況。況被告ｅ○○亦與承購戶簽訂店位租賃、委託代管契約事項，可見其此舉係藉以加強承購戶之信心，使承購戶信其有履約能力及誠意，是被告ｅ○○亦明知廣鎮公司週轉困難，並無足夠之給付 (履約)能力，竟仍有上開行為，以致未能依約移轉所有權予購買戶或縱已將所有權移轉登記予購買戶惟未能塗銷鉅額之抵押設定，則被告ｅ○○與被告ｆ○○之共同詐欺意圖已甚明確。其上開辯解，應係事後卸責之詞，無可採信。事證明確，被告ｅ○○詐欺犯行堪以認定。被告ｅ○○辯護人具狀請求傳訊證人Ｄ○○，惟本案事證已臻明確，核無傳訊必要，爰不予傳訊，附此敘明。
二、核被告ｅ○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告ｅ○○與ｆ○○ (另案審理中）就前開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。被告ｅ○○先後多次詐欺犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。另如附表二所列之被害人等，為被告ｅ○○、ｆ○○詐欺之事實，因與附表一本件自訴人寅○○等人提起之自訴部分事實，有連續犯之裁判上一罪關係，故法院就全部之犯罪事實得加以審理，原審依刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，審酌被告ｅ○○之素行、犯罪之動機、目的、手段，對消費大眾權益造成鉅大損害 (高達數億元之多）、犯罪後態度，其係受其父即被告ｆ○○之指示處理事務、情節當較ｆ○○為輕，及尚未能與被害人等和解等一切情狀，衡情量處有期徒刑三年，核無不合，量刑亦甚妥適，被告ｅ○○上訴意旨略以：①被告ｅ○○並非廣鎮公司之負責人或會計人員，無法知悉廣鎮公司之財務狀況，⑵廣鎮公司至八十六年十二月間仍支付貸款利息，財務狀況無異常。⑶店住租賃委託代管契約係為求商場得以整體經營，且係交屋後之約定事
項，與本件買賣無關。⑷被告ｅ○○僅係廣永利公司之名義負責人，該公司成立時被告ｅ○○並無資產，並未實際參與決策。⑸被告ｅ○○僅於百餘位承購戶中一戶之付款表中簽署收訖字據。⑹被告ｅ○○就本案事實曾受不起訴處分，足見被告ｅ○○並無詐欺犯行等語。然查被告ｅ○○所辯未參與廣鎮公司業務，不知廣鎮公司之財務狀況等均不足採信，前已敍明，並不能以其非廣鎮公司之負責人或會計人員，以及其簽署付款表之多寡，而採為ｅ○○有利之認定，又從本件售屋廣告所稱：「包賺不賠的投資保障」，「國際級經營陣容，擁有八十七年歷史的香港永安百貨集團經營實力保證」，「七十％產權保留自營，三十％產權銷售回租」，「六年回租、四年調租」，「四年代管，永續經營」，「回租期滿，不滿意原價退還」，「自營供貨，優先權益」（見原審卷第十五頁），足證本件售屋時即以與香港永安百貨集團合作回租為號招，並以回租期滿，不滿意原價退還，而由廣永利與香港永安集團簽約等誘使被害人購買，被告ｅ○○既係廣永利公司之負責人，實不能脫免此詐欺利益，又ｅ○○所辯其並無資產，僅係廣永利之名義負責人云云，被告ｅ○○既無資產而成立公司，擔任負責人，其自始即有行詐之意圖甚明，另被告ｅ○○與本件同一事實雖經檢察官不起訴處分，有臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第八七六號案卷可稽，惟查本件自訴案係八十七年九月十八日收案，而八十八年度偵字第八七六號案係於八十七年十二月三十日申告，而於八十八年一月五日分案，有原審法院檢察署八十八年度偵字第八七六號卷及原審法院八十七年度自字第八三七號卷宗可憑。案件既經提起自訴，檢察官即不得再予偵查處理，因此檢察官之不起訴處分並不能拘束法院之判決。況該不起訴處分書認被告ｅ○○與ｆ○○係各獨立之人格，固屬實情，但被告ｅ○○參與廣鎮公司之經營，亦知悉該公司之財務狀況，均詳如前述，尚不得僅以渠與ｆ○○係獨立人格而遽謂被告ｅ○○未涉及詐欺，被告ｅ○○前揭上訴為無理由，另自訴人及被害人上訴對此部分判決請求從重量刑，其上訴雖亦無理由，又自訴人等上訴指稱被告ｅ○○另共犯侵占、偽造文書之罪，其上訴意旨所稱被告ｅ○○涉犯侵占被害人之過戶費，然此應係被告ｅ○○詐欺犯行之一部分，尚不另構成侵占罪，又上訴意旨並無具體證據，足證被告ｅ○○涉犯偽造文書之犯行，其理由與下段所述相同，併此敘明。
三、至併辦部分之被害人潘照靜、宇○○等人所指被告ｅ○○亦涉犯刑法背信及偽造文書犯行。惟查，１按刑法第三百四十二條之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為其犯罪構成要件。查本件廣擎天大樓之合建案，係青果合作社為自己業務辦公需要而與廣鎮公司簽約合作興建，被告ｅ○○並未受承購戶之委託代為興建或簽署買賣契約書，是就此大樓之興建或交屋等事宜，被告ｅ○○既未受承購戶等之委任代為處理事務，核與背信罪之構成要件即有不符。２另被害人甲丙○、宇○○等指被告ｅ○○與ｆ○○、甲子○、甲庚○等人未經自訴人對保承諾，逾越印信授權限度，擅自作他項權利設定等情，亦有涉犯偽造文書罪嫌云云。然查：被害人甲丙○、宇○○承購台中市○區○○段一小段四、四─五地號部分持分土地，彰化商業銀行（以下簡稱彰化銀行) 分別於八十三年六月十六日及八十四年八月十四日共同設定十四億元及六億元抵押權；及同地號所在其上之建物即台中市○○路○○○號地下一層持分十萬分之二０八建物，亦經彰化銀行於八十六年五月三十一日追加抵押權共同設定上開十四億元及六億元為作廣鎮公司對彰化銀行申貸建築融資之擔保，此有土地及建物登記簿謄本足憑。而被害人甲丙○、宇○○承購台中市○區○○段一小段四、四─五地號部分持分土承購上開土地及建物之所有權移轉登記日期為八十六年六月二十八日，均係上開二抵押權設定登記之後，亦即彰化銀行辦理抵押權登記時，渠等均尚未取得系爭房地所有權，則彰化銀行按持分辦理抵押權登記係屬合法；且依渠等與廣鎮公司簽立之買賣契約書附件之「代辦貸款委託書」之約定：「甲方( 即承購戶)承認本項貸款為應繳土地價款之一部分，並同意委託乙方(即廣鎮公司)全權代辦所購房屋及基地持分產權提供設定抵押權貸款等一切手續，．．．」、「本件貸款甲方以所訂購房地之全部產權作為抵押物辦理抵押權設定登記予貸款機構，並依貸款機構之規定覓妥保證人，．．．」等語，亦係經渠等簽立之契約在卷可稽。況被害人甲丙○、宇○○除此並未舉出任何具體事證證明被告ｅ○○有何偽造(或共同偽造)文書犯行。此外，本院亦查無其他積極證明足資證明被告ｅ○○有何背信、偽造文書犯行，是上開部分犯罪嫌疑均尚屬不足，原應為無罪之諭知，然因認此部分犯行與被告ｅ○○上開有罪部分犯行有方法、結果之牽連犯關係，屬裁判上一罪關係，原審不另為無罪之諭知，併此敘明，核無不合。
貳、無罪部分：
一、自訴意旨另略以：(一)１、被告甲子○（係台灣省青果運銷合作社理事主席，以下簡稱青果合作社) 、甲丁○（係青果合作社台中分社經理) 、Ｖ○○、酉○○、丁○○（以上三人係青果合作社理事) 、子○○（係青果合作社監事) 等人明知被告ｆ○○假藉與青果合作社之合作、開發經營之名義並製作、散發不實廣告，卻未依職責以積極之排除或消極之澄清，致使承購戶經由建築物起造人、青果合作社與廣鎮公司簽約及廣告、圖片等資訊確信廣擎天開發案係青果合作社所投資合作，而放心購置，以致被詐騙；２、另被告甲子○等人基於私心違背職責發函核准被告ｆ○○以青果合作社之廣擎天土地向銀行高額質借，致使無財力之被告ｆ○○得以達成「借而不還」之非法圖利，並使廣擎天之承購戶遭受嚴重損失。因認被告甲子○、甲丁○、Ｖ○○、酉○○、丁○○、子○○等六人涉有共同詐欺、背信等罪嫌。（二）又Ｑ○○係彰化南業銀行水湳分行之經理，上開被告ｆ○○推出之廣擎天大樓預售屋之廣告充斥於台中縣市街頭，Ｑ○○不能推為不知，且承購戶在八十二年間陸續向廣鎮公司訂購後已陸續將房款匯入廣鎮公司指定之彰銀帳戶，被告Ｑ○○明知上情，仍將自訴人所已取得之土地，於八十四年八月十四日設定抵押權作為廣鎮公司向彰限借款六億元之擔保品，於八十六年五月三十一日再將自訴人等所有之建物作為廣鎮公司借款十四億元之擔保增加之抵押設定。彰銀於八十六年四月間起開始與承購戶即自訴人等對保，致使自訴人等之財產不論有無向銀行貸款均需作為被告ｆ○○、廣鎮公司向銀行貸款之總擔保。足證被告Ｑ○○亦為被告ｆ○○詐欺、背信之共犯云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有判例可循（最高法院三十年上字第八一六號判例參照) 。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年台上字第一三００號判例意旨可資參照。
三、詐欺部分：
（一）刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件，所謂以詐術使人交付，必係被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，始為相當，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成本罪，最高法院四十六年台上字第二六０號判例參照。被告鄭祈金、Ｖ○○、酉○○、丁○○、吳建昌經合法傳喚，均未到庭，惟據渠等於原審審理之供述暨本院訊據被告甲丁○、Ｑ○○均堅決否認有詐欺犯行，被告甲子○選任辯護人林根煌為其辯稱：被告甲子○雖係青果合作社理事主席，然該件合建案是由青果合作社台中分社經理與廣鎮公司簽約及實際執行，伊僅係法定代理人蓋章而已，並未參與合建事宜等語；被告甲丁○辯稱：被告ｆ○○所製作之宣傳廣告，伊事前無從知悉或參與製作，且伊非出賣人，亦無理由干涉刊登廣告之內容，況廣告中所涉青果合作社有關之部分均與事實相符，伊並無共同詐欺情事等語；被告Ｖ○○、酉○○、丁○○、吳建昌之辯護人林根煌亦為渠等辯稱：渠等並未參與被告ｆ○○之廣告製作、散發之行為，更不知其廣告之內容，況即令其知廣告之內容，渠等三人亦無積極制止或消極澄清之法律上義務等語；被告Ｑ○○則辯稱：伊是在八十七年一月間才擔任彰化銀行水湳分行之經理，上開自訴人所指之內容均與伊無關等語。
（二）經查：
１、青果合作社台中分社係因辦公廳舍不敷使用，因此於報紙刊登公告，以提供青果合作社所有之土地共同合建之條件，招攬建商合建大樓，廣鎮公司與青果合作社洽商後雙方始同意共同合建大樓案，此據同案被告ｆ○○、甲丁○供述明確，並有合作興建大樓契約書影本一份附卷可稽，且據被告甲丁○於臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第八七六號背信案供述：「理事會授權籌建小組去執行這個合建案。
」等語，足見 (１）青果合作社係為自己之業務需求而與廣鎮公司簽約合建大樓以供辦公之用，並非意在合建房屋出售牟利。(２)本件合建大樓之業務係由青果合作社台中分社經理即被告甲丁○所籌劃、執行，被告甲子○雖係青果合作社之法定代理人，然並未參與實際業務之討論、執行，僅係在台中分社呈報合建案之各項進度時加以審核，故被告甲子○主觀上應無為自己或第三人不法所有或利益之意圖。
２、復查，與承購戶簽約出售套房或地下室店位者均係廣鎮公司之負責人即被告ｆ○○，此有承購戶所提出之土地及房屋買賣契約書影本在卷足憑，從頭至尾並無青果合作社之人與承購戶洽商買賣房屋、土地之問題，要難認上開青果合作社人員之被告甲子○、甲丁○、Ｖ○○、酉○○、丁○○、子○○等六人有何對承購戶施用詐術之行為。
３、又自訴人等認青果合作社同時列名於預售房產之廣告型錄，有使自訴人等承購戶陷於錯誤之嫌，惟據同案被告ｆ○○於上開八十八年度偵字第八七六號背信案坦承：出售房屋之廣告資料係其委託廣告公司製作，並供稱從打廣告、簽約（與承購戶簽約）、交屋，都是廣鎮公司處理的，青果合作社並未參與等語，且衡諸常情，青果合作社既係為自己辦公業務廳舍所需而與廣鎮公司合建廣擎天大樓，並非為圖出售牟利，確實亦無需參與向承購戶為要約引誘之行為，足信青果合作社對於廣鎮公司製作廣告資料之內容確實自始並未參與，且同案被告曾正宏既未於事先或事中告知，又無其他積極證據足證青果合作社知情，實難僅憑廣鎮公司一己委製之廣告文宣資料，即遽認青果合作社有共謀詐欺之行為，自無從據以引申上開青果合作社人員之被告甲子○等六人有詐欺承購戶之行為。且縱或被告甲子○等人知有上開廣告，惟廣告所稱青果合作社與廣鎮公司合建大樓一事，亦確屬實，並無虛偽之處，是渠等在法律上並無所謂「積極制止」之必要或有「消極澄清」之法律上義務。
４、再被告Ｑ○○係於八十七年一月十六日始派調為彰化銀行水湳分行之經理，此有彰化商業銀行彰人一字第０一八五號總行令附卷足稽，而查上開自訴人所指之詐欺、背信犯行，均係被告Ｑ○○擔任彰化銀行水湳分行經理前所發生者，亦無其他積極證據證明被告Ｑ○○有何不法所有意圖或詐欺承購戶之行為，斷不得僅以其係現任彰化銀行水湳分行之經理，即遽認有何詐欺犯行。
（三）綜上所述，本件既無確切證據足以證明被告甲子○、甲丁○、Ｖ○○、林文炳、丁○○、子○○、Ｑ○○等人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上亦無對承購戶施用詐術之行為，核與前揭詐欺取財罪之構成要件均有不符，揆諸前揭法律規定及最高法院判例意旨，自難遽對被告鄭祈全、甲丁○、Ｖ○○、酉○○、丁○○、子○○、Ｑ○○等人論以詐欺取財罪責，其等被指涉犯詐欺取財此部分犯行，均屬不能證明，自應為無罪之諭知。自訴人對此部分上訴為無理由，應予駁回。自訴人地○○請求向彰化銀行調取借貸及償還資料，惟本院經斟酌後，認尚無必要，爰不予調取，併予敘明。
四、背信部分：按刑法第三百四十二條之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為其犯罪構成要件。是以背信罪，係以行為人為他人處理事務為前提，所謂他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，最高法院著有四十九年度台上字第一五三０號判例可資參照。經查，（一）本件廣擎天大樓之合建案，青果合作社係為自己之業務需要而與廣鎮公司簽約，並非受承購戶之委託，此有前述之合建契約書影本及承購戶所提出之買賣契約書影本附卷足稽，且自訴人等亦無法具體指出渠等曾委託青果合作社為渠等處理何種事務，僅提出同案被告ｆ○○所製作之廣告文宣資料為憑，然該文宣資料在法律性質上僅係廣鎮公司對自訴人等所為之一種要約引誘，顯然非青果合作社與自訴人等簽署之委任契約；青果合作社既未受自訴人等承購戶委託代為處理何種事務，且被告甲子○、甲丁○、Ｖ○○、酉○○、丁○○、子○○與承購戶等素昧平生，更未曾受自訴人等之委託處理事務，核與前揭背信罪之構成要件顯有不符。（二）另被告Ｑ○○係於八十七年一月十六日始派調為彰化銀行水湳分行之經理，已如前述，而自訴人等人所指之犯罪時間均係在被告Ｑ○○任職上開職務之前，且亦未有任何事證證明被告Ｑ○○有受自訴人等委任而為違背其職務之行為，是亦無背信罪之可言。綜上所述，被告甲子○、甲丁○、Ｖ○○、酉○○、丁○○、子○○、Ｑ○○被指涉犯背信該部分犯行，亦屬不能證明，自應為無罪之諭知。
五、（一）被告甲子○、Ｖ○○、酉○○、丁○○、子○○部分：自訴人上訴意旨略以：被告甲丁○發函同意解除最高限額，使ｆ○○能在超高額違貸下，使承購戶受害，被告甲子○既係該青果合作社之負責人，不能委為不知情而免刑責等語，經查承購戶簽約出售套房或地下室店位，均係與廣鎮公司簽立，與台灣省青果合作社無涉，至於廣鎮公司雖於廣告中敘述與台灣省青果合作社合建，或提出台灣省青果合作社負為起造人之建照執照出示予承購戶，然此均屬廣鎮公司之行為，又甲丁○雖發函通知台中分社及各集貨站場，推諫促銷該房屋，然發函日期係八十二年二月十七日，即該大樓剛開始興建之時，當時廣鎮公司並無財務困難之情形，又承購戶既非向台灣省青果合作社購屋，對售屋廣告，台灣省青果合作社對售屋廣告是否真實，應不負澄清之義務，既無證據足資證明被告甲子○、Ｖ○○、酉○○、丁○○、子○○有與廣鎮公司共同詐欺之犯意聯絡，或幫助廣鎮公司詐欺之事實，原審認被告甲子○、Ｖ○○、酉○○、丁○○、子○○尚不構成幫助詐欺罪責，核無違誤，又台灣省青果合作社並未受自訴人等承購戶委託代為處理事務，已如前述，即與背信罪之要件不合，原審認定被告甲子○、Ｖ○○、酉○○、丁○○、子○○無背信犯行，亦無不合，自訴人對此部份之上訴為無理由，應予駁回。至於甲丁○擅自准廣鎮公司分期繳交保證金，及台灣省青果合作社購屋款項提前交付廣鎮公司，涉犯背信罪部分，業經本院以八十九年上易字第四九五號判刑在案，有該案判決書附卷可稽，附此敘明。
（二）被告Ｑ○○部分：自訴人此部分上訴意旨略以：「被告Ｑ○○於八十七年五月發給廣鎮公司之函文中「說明一之（一）廣鎮公司需將小套房已分戶未貸款部分，本行設抵押權合計四十一戶之承購戶土地及建物所有權及房間鑰匙交給本行保管，由本行通知承購戶辦理申貸，放款金額轉入專戶清償營建融資」，由本文即知被告具詐欺、教唆背信行為，函文中「（一）分戶未貸款即表已付清款項」，今被告卻要求他們再貸款來清償廣鎮公司之借款，使其形成雙重付款與損失，且該等套房業已被被告設定為廣鎮公司之借貸擔保品，其一貫犯意已明顯表露無疑，故其違反「彰化商業銀行辦理建築貸款作業要點」乃係明知故意，其目的即為使ｆ○○得利，使承購戶受損，而其違反彰化商業銀行辦理建築貸款作業要點遲遲不予更正，業已違法之抵押權設定，更足以突顯其幫助與共犯之事證」等語，經查，廣鎮公司向彰化銀行之貸款係於八十三年、八十四年間所辦理之建築融資貸款，而被告Ｑ○○係於八十七年一月十六日始派調為彰化銀行水湳分行之經理，此有彰化商業銀行新人一字第○一八五號總行附原審卷可稽，而廣鎮公司向彰銀辦理之建築融資約定：「於建物完成辦理保存登記時，除將已出售部分辦理分戶貸款償還本票貸款外，公司未出售部分應同時設定抵押權予聯貸行，以確保債權」，此有廣鎮公司所簽予聯貸行庫之承諾書足稽，被告Ｑ○○嗣後依此約定辦理承購戶之貸款，核無違約定，又彰化銀行水湳分行於八十七年五月二十日以被告Ｑ○○署名，通知廣鎮公司確實依決議內容履行債務清償責任，此亦難認有何不法，自訴人此部分上訴亦無理由。
六、查被告甲子○、Ｖ○○、酉○○、丁○○、子○○自訴人戊○○、甲○○、Ｔ○○等均經合法傳喚，無正當理由不到庭，茲不待其陳述，逕行判決。
參、不受理部分：
一、被告ｆ○○部分之自訴意旨如事實欄所示。
二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零三條第二款、第三百零七條分別定有明文。
三、查本件被告ｆ○○被訴詐欺犯行，所涉刑法第三百三十九條第一項之罪嫌，業經原審法院八十七年度自字第一四二號詐欺案件自訴人提起自訴 (八十七年二月十二日繫屬原審法院）及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以八十七年偵字第八七三四號移送併辦（八十七年度偵字第六六００號、九二九三號、一一二三０號、一一二三一號、八十八年度偵字第一０六九九號），且於八十八年十二月六日經原審法院八十七年度自字第一四二號判處有期徒刑四年，此有原審法院八十七年度自字第一四二號判決書一份在卷可稽，被告ｆ○○不服，上訴本院以八十九年上易字第五八七號案審理中，亦有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑。上開被告所涉詐欺犯行，與本件所涉詐欺犯行 (八十七年九月十五日繫屬於原審法院），時間緊接，犯罪構成要件又復相同，顯係基於概括之犯意為之，應以裁判上一罪之連續犯論之，屬同一案件。從而，本件自訴人就此部分向原審法院重行提起本件之自訴，依照上開說明，原審以本件被告ｆ○○部分不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，核無不合，自訴人及被害人上訴並未指摘此部分有何不當，原審此部分判決核無違誤，上訴無無理由，應予駁回。
四、自訴人上訴以被告ｆ○○涉犯詐欺罪責，並將自訴人交付辦理過戶之代書費剩餘款項侵占入己，及自訴人「與被告所簽訂之代辦貸款委託書第四款規定「本件貸款甲方以所訂購房地之全部產權作為抵押物辦理抵押權設定登記予貸款機構」，但被告竟將該抵押設定成其貸款新台幣貳拾億元之債務總擔保，而非辦理為各購置戶之分戶貸款部分之擔保，且依「代刻印章委託書」規定「本式印章僅得使用‧‧‧及貸款手續之申請」，並無同意作為被告向銀行借款之擔保，故知被告之行為業已構成刑法第三百四十二條之背信罪刑」等語，然被告所犯詐欺罪部分與前案有裁判上一罪之關係，原審認本件詐欺罪部分應為不受理之判決，核無不合，而被告ｆ○○縱有多收代書費用，亦屬詐欺罪，應不另成立侵占罪。又本件自訴人等自訴被告ｆ○○犯詐欺罪，自訴人上訴意旨另指被告ｆ○○犯背信罪，惟ｆ○○詐欺部分既經本院判決不受理，即不得在本院另追加背信罪部分，自訴人此部分之上訴亦無理由，應予駁回。
肆、自訴人上訴將甲庚○、Ｄ○○列為被告，然查甲庚○、Ｄ○○二人並非本件原審之被告，本院不得加以審理。另上訴人列有辰○○、王寶國二人，經查該二人並非本件附表一、二所列之自訴人或被害人，本院亦不能加以審理，併予敘明。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十四條、第三百三十一條第一項後段、第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 五 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 廖 柏 基法 官 劉 連 星右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 九十一 年 二 月 六 日附錄論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表一：
自 訴 人１寅○○ 住台北市○○區○○路○○○弄○○號一樓２丑○○ 住台北市○○區○○街○○○巷○弄○○○號四樓３甲宙○ 住台中市○○區○○○○街○○○號五樓之二４ｋ○○ 住台中縣太平市○○村○○路○段○○○號５午○○ 住彰化市○○街○○○號６戊○○ 彰化市○○○路○○○巷○號７玄○○ 住台北市○○區○○○路○段○○巷○○弄○○號三樓８甲癸○ 住台中市○○街○○○號９Ｏ○○ 住台中市北屯區后庄里庄內巷一弄十五號１０ｗ○○ 住台北市○○○路○段○○○號十六樓之五１１ｇ○○ 住台北縣新店市○○路○○○巷○○號四樓１２甲卯○ 住台中市○○路○段○○○巷○○號１３邱 華 住台中縣豐原市○○街○○巷○號１４Ｋ○○ 住台中縣太平市○○路○段○○○巷○弄○號五樓１５ｌ○○ 住台北市○○路○○○巷○號１６Ｚ○○ 住台中市頂橋興巷十八號１７ｖ○○ 住台北市○○路○○○號二樓１８Ｊ○○ 住台中縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號１９甲酉○ 住台中縣○○鎮○○路○○○號２０地○○ 住苗栗市○○路○○○巷二之二號二樓２１辛 ○ 住彰化縣○○鎮○道街○○○巷○○號２２ｔ○○ 住台北市○○街六之一號八樓２３甲○○ 住台中市○○○街○號四樓２４Ｈ○○ 住台中市○○路○段○○○巷○○號七樓之二２５甲乙○○ 住台中縣豐原市○○路○○○巷○○○號２６Ｔ○○ 住彰化縣○○鄉○○○路○○○號２７宙○○ 住台中縣大里市○○街○號２８甲壬○ 住彰化縣○○鄉○○村○○○路○○○號２９Ｌ○○ 住南投縣○里鎮○○路○段○○○號３０Ｇ○○ 住台北市○○路○段○○巷○弄○○號四樓３１Ｅ○○ 住台中市○○區○○路二段國泰巷七七號３２馮咪銓 住台中市○○路○段二二五之十六巷八號一樓３３甲申○ 住台中縣○○鎮○○路○○○號３４ｑ○○ 住彰化縣芳苑鄉草湖村永興巷十七號３５ｙ○○ 住台中市○○路○○○巷○○○弄○○○號３６Ｍ○○ 住南投縣○里鎮○○路○○號３７Ｐ○○ 住台中市○○路○段○○○巷○號六樓３８Ｎ○○ 住台中市○○街○○號三樓之一３９ｎ○○ 住彰化市○○里○○街○○○號４０黃○○ 住彰化縣○○鄉○○村○○路○○號４１ｕ○○ 住彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號４２乙○○ 住南投縣南投市○○○村○○○路○街○巷○號二樓４３ｘ○○○ 住台中縣○○鎮○○街○○○號４４卯○○ 住台中縣○○鎮○○街四０六之二號４５甲戊○４６宙○○４７甲己○４８己○○ 住台中市○○區○○○街○○號４９甲戌○５０壬○○ 住台中市○○路○○○號二十五樓之三十三５１申○○５２ｂ○○５３癸○○５４ｃ○○５５甲亥○ 住台中市○區○○路○○○號十一樓之一５６巳○○５７Ｗ○○ (許婕茵)５８ｍ○○５９戌○○６０ｚ○○ 住台北市○○區○○街○○巷○弄十五之五號二樓６１ｊ○○ 住台中市○○○街○號四樓６２甲未○ 住台中縣○○鎮○○路○○○號６３甲辰○６４甲寅○６５Ｕ○○６６Ｆ○○ 住南投縣○○鎮○○路一一五之三號６７亥○○６８未○○６９ｏ○○７０庚○○ 住彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○弄○號７１ｓ○○ 住台北縣新店市○○街○○巷○○號四樓７２天○○ 住彰化縣○○鎮○○路○○○號７３甲丑○ 住南投縣南投光榮西路一街十七號７４王何赤卿 住基隆市○○路○○○巷○○號三樓７５甲甲○ 住台中縣○○鎮○○路○○○號７６Ｙ○○ 住彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○號７７ａ○○ 住南投縣南投市○○○村○○○路○○○巷○○○號附表二：
７８ｄ○○ 住台中縣太平市○○路○段○○○號７９ｍ○○( 洪秀楨) 住南投縣南投市○○街○巷○號８０ｋ○○( 王宗範) 住台中縣新社鄉中興村中興嶺二五七號８１甲地○( 甲戌○) 住台中市○○路二六六之一號８２甲天○ 住台中市○○街○○○號８３甲午○ 住同右８４邱梅枝８５甲宇○８６廖慧李８７余誠樺８８甄寶華８９翁秀端９０許家福９１陳治９２沈克儉９３陳韻伊９４楊慧珠９５廖錦珠９６楊春定９７許正雄９８林楊金雪９９丙○○１００Ｒ○○１０１Ｓ○○１０２Ｃ○○１０３Ｂ○○１０４陳玉珍１０５Ｘ○○１０６ｉ○○１０７ｐ○○、甲巳○１０８ｒ○○１０９ｈ○○１１０Ｉ○○１１１甲辛○１１２甲丙○１１３宇○○