臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十九年度上易字第九九號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 林春榮右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院八十七年度易字第四一一六號中華民國八十八年十一月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵續字第六七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、甲○○係址設台中市○○○路○段○○○號「逢安堂蔘藥行」、「養心齋古文物」之負責人，除為中藥材之販賣外，兼營古董之買賣。其明知如附表所示之物，均係實際製作年代迄今未逾百年之清末、民國（初年）時期或大陸地區劉少奇時代之仿製品，而友人乙○○、丙○○對於古董皆不在行，惟對古董之收藏皆有高度興趣，認有機可乘，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於民國八十一年三月間，在台中市○○○路○段○○○號，對乙○○佯稱如附表編號一至三所示之瓷瓶三件，均係製造時間與落款年份相符之古董，絕屬真品，致乙○○陷於錯誤，信以為真，而以新台幣（下同）六百萬元之高價購入如附表編號一至三所示之瓷瓶三件（單件價格均逾百萬元）及其他小額字畫：鄭板橋蘭花一幅、溥儒中堂一幅、溥儒對聯一對、溥儒冊頁全冊（小額字畫部分尚不能證明甲○○有施用詐術之行為，詳後述）；繼於八十一年六月、九月及八十二年三月間，又分別以相同之手法，使丙○○陷於錯誤，信以為真，而以一千一百五十八萬元之總價，經多次退貨及易貨後，購入如附表編號四至二十五所示之物（各件物品之價格詳如附表所示）。嗣於八十六年三月間，乙○○欲將所購之物送拍賣公司拍賣換價，遭拍賣公司以該些物品均非真品予以婉拒後，送請鑑定，方知全係大陸地區劉少奇時代之仿品，而丙○○於知悉乙○○之事後，亦將所買之物送請鑑定，結果亦均為清末、民國（初年）時期或大陸地區劉少奇時代之仿品，二人始知受騙。
二、案經乙○○、丙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○固坦承有於上開時、地，分別以六百萬元及一千一百五十八萬元之總價，出售如附表所示之物品予告訴人乙○○及丙○○二人，各件物品之價格詳如附表所載，惟否認有何詐欺之犯行，辯稱：該些物品都是伊所喜愛之收藏品，當時伊尚未掛牌營業，係告訴人二人（以下簡稱「告訴人」）與其熟識常在伊家中走動，自己看到覺得喜歡後主動購買，伊本身雖認為該些物品都是古董，但並未向告訴人保證出賣之物必屬真品，亦無刻意隱瞞告訴人之行為；告訴人係於賞玩多年後，因自身經濟發生困難，欲以高價請伊買回，經伊拒絕後，竟意圖經由刑事訴訟程序壓逼伊同意退貨還錢，實無道理可言。且按古玩、藝品之價格，並非如一般商品有其固定之行情可言，往往隨整體經濟之波動、買主個人之財力及喜好程度而有極大差異；本件告訴人於向被告購買系爭物品之時，正值古董行情之高峰期，伊亦僅賺得約一成多左右之利潤，況附表編號二之清雍正時期「鬥彩寶式瓶」，係伊贈送予告訴人乙○○，而告訴人丙○○更於雙方交易完成後，多次向伊退貨及易貨，伊如真有詐欺之意，何需另行贈送物品予告訴人乙○○，又何能容許告訴人丙○○任意退貨與易貨？告訴人雖提出經送請鑑定機關鑑定系爭物品結果為仿製膺品之「鑑定證明書」，然古董界本乏具有客觀公信力之鑑定機構，即連國際著名之專業拍賣機構或國內之國立故宮博物院，亦不免發生誤仿品為真品之情事，則上開鑑定機關之鑑定既乏客觀之公信力，又告訴人所提之「鑑定證明書」，亦載明「不負法律責任」，自無法依此即認定被告出售給告訴人之物品並非真品；且告訴人已購買並取得該批物品多年，其間有無轉賣他人？目前所持有之物品，是否為當初向被告購買之同一物品等，均有疑義，是自難憑告訴人之指訴，遽認被告涉犯刑法詐欺取財之罪嫌云云。
二、惟查：
（一）右揭事實，業據告訴人乙○○、丙○○指訴甚詳。
（二）告訴人乙○○、丙○○係認如附表所示之物品為古董真品而向被告購買，被告亦係以古董真品之價格出售等情，為被告所不否認：
１、被告於偵查中稱：「又告訴人另以其向被告甲○○所購得藝品，經拍賣公司、鑑定公司認為係屬仿品云云。惟查，被告甲○○對此講法，鄭重否認：‧‧‧‧」（見被告八十六年四月十八日辯護狀，載於臺灣臺中地方法院檢察署八十六年偵字第七六八三號偵查卷第十四頁反面）、「（檢察官問：有無詐欺？）（答）沒有，我有跟告訴人說這是古董‧‧‧‧」、「（問：古董是否真品）（答）我認為是真的‧‧‧‧」、「（問：有何答辯）（答）我沒有詐欺他們，我都是賣他們真品」、「（問：為何鑑定這些東西是仿品？）（答）鑑定的人沒有公信力，我認為我賣他的東西是真品，價格很合理‧‧‧‧」、「（問：你賣給告訴人的東西確是古董？）（答）是的，確是古董，並不是藝品」、「（問：當時你跟告訴人說這些東西是古董？）（答）是」、「（問：這些東西你當時用多少錢買的？）（答）我只賺告訴人一成多」等語（見同前偵查卷第十一頁反面、第三十二頁正面、第五十五頁反面、第一００頁反面、第一０五頁正面、臺灣臺中地方法院檢察署八十七年偵續字第六七號他案卷宗第六十二頁反面、第六十三頁正面）。被告於審判程序中，仍稱：「（法官問：你的東西是古董嗎？）（答）我認為是古董‧‧‧‧我也是以古董的價錢賣給他們兩位」（見原審卷第三十九頁正面）、「（法官問：買入與賣出你能賺多少錢？）（答）利潤約一至二成左右」、「（問：你目前仍認所賣予告訴人的東西是古董？）（答）我認為是真的」等語（見本院卷第三十頁正面、第三十二頁反面），足見被告確係以古董真品之價格出售系爭物品予告訴人。
２、雖被告曾於偵查及原審中改稱：「我是向他（按：指告訴人）說東西是有年代的，並未說是古玩或古董。我有向告訴人說是一般藝品」（見偵續字第六七號他案卷宗第一一六頁反面）、「（法官問：你賣給這兩位告訴人時，有告訴他們年代就如物品落款的年代一樣嗎？）（答）我沒這麼說，我說：你們仔細看，看喜歡再買」等語（見原審卷第三十九頁正面），惟文物之為古董抑為一般藝品，價值（格）差異甚大，被告既一再供陳其主觀上認為系爭物品確屬古董，又如何可能對於告訴人反稱系爭物品僅為一般藝品？被告上開所辯，顯與常情有違，而難憑採。
（三）告訴人向被告購買如附表所示之物皆為清末、民國（初年）或大陸地區劉少奇時代之仿品，並非與落款年代相符之真正古董等情，業有告訴人乙○○、丙○○提出之中華文物藝術鑑賞協會鑑定證明書二十五份、教育部八十七年四月二十七日台社㈢字第八七０四００五０號、八十七年四月三十日台社㈢字第八七０四０六八八號函及國立歷史博物館八十七年九月七日台博研字第二二三一號函附卷可稽（函文部分附於偵續字第六七號他案卷宗第九
十五、九十六頁及原審卷第十七頁正面），並經證人卓振宏即中華文物藝術鑑賞協會實際擔任鑑定之人於另件告訴人與被告間之民事訴訟中（案號及案由：臺灣臺中地方法院八十六年度重訴字第三０九號給付價金事件），到庭結證屬實：
１、被告不否認曾將如附表所示之物品出售予告訴人二人，而依告訴人提出之中華文物藝術鑑賞協會鑑定證明書影本二十五份，其上已清楚記載各件送鑑物之「收藏者」、「品名」、「質地」、「規格」、「產地」、「落款年代」等項，並皆附上相片二張，是自足認為上開鑑定證明書鑑定之標的，即為附表所示之系爭物品。被告雖曾以：告訴人現所持有及送鑑之物品，未必與伊當初出售予告訴人之物相同云云置辯，然上開鑑定證明書既已將送鑑物之品名、質地、產地、外觀特徵等皆已標明，並附有相片，被告自得憑此指出與伊原出售之物有何不同之處，惟被告除空言辯稱送鑑物與伊當初出售之物未必相同外，並無其他進一步具體之陳述或證據以供本院調查、審酌，況告訴人既非以經營古董、藝品之買賣為業，又非古董仿品製作之工藝家，欲提供品名、規格、落款年代及外觀特徵皆屬相同之仿製藝品二十餘件以供鑑定，亦非易事，是本件於無其他合理懷疑之情形下，尚難認上開鑑定證明書上所載之鑑定標的物，與系爭物品非屬同一。
２、依前開中華文物藝術鑑賞協會之二十五份鑑定證明書所示，系爭物品皆為清末、民國（初年）或大陸地區劉少奇時代之藝品，並非與落款年代相符之真正古董；證人卓振宏即該協會實際擔任鑑定之人亦於臺灣臺中地方法院八十六年度重訴字第三０九號給付價金民事事件審理中，到庭結稱：「（法官問：目前是中華文物藝術鑑賞協會會員嗎？）（答）是。瓷器、陶器、銅器之鑑賞我內行，鑑定經歷有六年了，接觸有十年了‧‧‧‧」、「（問：鑑定有何標準？）（答）有三項，一土質，二釉，三畫派，三項標準來鑑定其年代。本件我之鑑定結果，我有把握，一定正確，是劉少奇時代製造的。劉少奇早期至國外發現，我國有很多石器（按：應為「瓷器」之誤）留在國外，才開始製造比以前之瓷器更漂亮的，（把）其他那些古董換回去。所以我有七成以上之把握，應是劉少奇時代製造的。如果是清朝時代之瓷、陶器，其年代已久，其土質、釉一定會受到變質，可看出‧‧‧‧一般之拍賣場無一定之價格，而國際之拍賣場有一定之價格，因它有固定之鑑定人員、有證明書，但也有註明不負法律責任，有註明年代等，意思是不證明百分之百是那個年代之古董，而一般之拍賣場，即無證明書」、「我是和耿寶昌學習的，三年前和他學的，專門研學瓷器鑑賞，書都是自己看的（國家文物鑑定委員會常務委員：耿寶昌），我也有作瓷器之買賣。我未發表過論文或著作，我自己也沒有在製作瓷器」、「（檢察官問：職業？）（答）古董店，並經營鑑定業務約四、五年了，經營古董約十年。我在中華文物藝術鑑賞協會擔任秘書長，該會經內政部立案」等語（筆錄影本附於偵續字第六七號他案卷宗第八十頁反面至第八十三頁正面、第八十八頁反面），由證人卓振宏之整體證述內容觀之，可知：上述中華文物藝術鑑賞協會之鑑定證明書，確係其本於個人之學識、經驗所為認其真正之鑑定結果，且有相當之確信。
３、再查，如附表所示之物品經告訴人分別申請臺中市政府核轉教育部辦理古物分級鑑定後，經教育部以八十七年四月二十七日台社㈢字第八七０四００五０號及八十七年四月三十日台社㈢字第八七０四０六八八號函覆意旨略以：經委請專家鑑定結果，認「均非屬文化資產保存法所稱之古物」。其後，臺灣臺中地方法院於前開民事事件審理中，以八十七年六月十九日中院貴民中八十六重訴三０九字第一七八三號函請教育部查明系爭物品之年代及價值，經該部以八十七年六月二十九日台社㈢字第八七０六八八九三號書函（影本附於偵續字第六七號他案卷宗第一二七頁）覆以：「說明：‧‧‧‧二、本案乙○○、丙○○所有文物，前經臺中市政府函請本部鑑定，經本部委請國立歷史博物館鑑定，並於八十七年四月二十七日台社㈢字第八七０四００五０號及同年四月三十日台社㈢字第八七０四０六八八號函復均非屬文化資產保存法所稱之古物在案。文化資產保存法第三條第一款規定：『古物：指可供鑑賞、研究、發展、宣揚而具有歷史及藝術價值或經教育部指定之器物』，同法第十三條第一項規定：『私人所有之古物，得申請教育部鑑定登記』。三、文化資產保存法所規範者係『古物』而非『古董』，故私人所有之古物如依文化資產保存法第十三條規定申請鑑定，僅能鑑定其是否屬文化資產保存法所稱之『古物』，至請鑑定『古董』之年代及其價值，非屬本部權責」等語。被告因謂：文化資產保存法所稱之「古物」，其定義較一般民間買賣所稱之「古董」為嚴格，如一器皿雖年代久遠，但若未具有歷史及藝術價值或經教育部指定，即非該法所稱之古物，又縱該器皿具有歷史及藝術價值，但若年代並非久遠，亦非古物，故系爭物品雖經教育部鑑定結果並非古物，仍不影響其為古董之價值云云。然按文化資產保存法所稱之「古物」，其定義、範圍固較一般民間所稱之「古董」為狹，惟不因此即得導出「雖經鑑定結果非為古物，仍不影響其為古董之價值」之結論；況依教育部前開書函之背景及全文意旨觀之，僅在說明鑑定「古董」之年代及其價值，非屬該部權責，並無隱含認同系爭物品屬於「古董」之意，自無法以此更作為有利被告之延伸解釋。且本案固不在究明「古物」與「古董」之別，惟前開鑑定結果關於系爭物品「年代」之認定，有助於本案判斷系爭物品之實際作成年代與落款年代是否相符，亦有參考之價值。而查系爭物品之鑑定結果，係由教育部委請國立歷史博物館鑑定所作成，而國立歷史博物館於八十七年九月七日以台博研字第二二三一號函覆臺灣臺中地方法院詢問有關「古物年代判斷基準問題」時，係稱：「根據文化資產保存法所稱之古物，年代均為百年以上為基準」，則結合前述中華文物藝術鑑賞協會之鑑定證明，更足推論如附表所示之物品，其實際製作年代距今並未逾百年，而與落款年代並不相符，自非真品（依鑑定年即西元一九九七年及一九九八年向前推算一百年為清光緒年間）。
（四）被告從事古董、藝品收藏多年，出售予告訴人系爭物品時，又值開業準備期間，對於系爭物品製作年代與落款年代不符一事，應有明知：
１、被告從事古董、藝品之收藏、研究多年，且於出售系爭物品予告訴人之時，正值開業準備期間，對於古董之真偽，應有相當之鑑別力：
按被告收藏、研究古董已有十幾年之歷史，並自八十二年八月二十八日起開始以「養心齋古文物」之商號名稱正式對外經營古董、藝品買賣，為被告自承在卷（見偵字第七六八三號偵查卷第一００頁反面、偵續字第六七號他案卷宗第六十三頁正面、第一００頁反面檢察官訊問筆錄、偵字第七六八三號偵查卷第一二五頁反面答辯狀、原審卷第十九頁反面被告答辯狀、第三十八頁反面法官訊問筆錄），並有臺中市政府建設局工商課營利事業登記資料明細表影本一份附卷可佐（附於原審卷第二十五頁正面）；證人李盈進、吳新枝亦分別證稱：「（檢察官問：甲○○是否向你買古董）（李盈進答）他（按：指被告）從七十八年開始，就開始到我經營九雅堂買賣古董，他有時一次買五百多萬元‧‧‧‧」、「（檢察官問：甲○○認識？）（吳新枝答）認識十幾年了，‧‧‧‧我於八、九年前（按：訊問日期為八十六年七月十日）跟甲○○到香港古董街看過一些古董，我跟他去過兩、三趟」等語（見偵字第七六八三號偵查卷第五十四頁反面、第五十五頁正面）；且告訴人指稱：被告於出售系爭物品之時，正值開業準備期間，被告亦未加否認；再原審法院於八十八年八月二十日至被告經營之「養心齋古文物」店（當時已辦理歇業登記）內勘驗被告陳列之古董、藝品，發現店內「擺置各式藝品如花瓶、屏風、古式傢俱、字畫、各朝代藝品，有銅製、瓷器、景泰藍、木雕，琳瑯滿目、目不暇給，其種類之多，出乎意料」，亦有勘驗筆錄附於原審卷中（原審卷第二一五頁）可參；被告於本院調查程序中，亦供承：「（法官問：你收藏之古董前後之件數大約多少？）（答）大約有數千件，但我沒有詳細統計」（本院卷第九十
三、九十四頁正面）；而從被告刊登於「典藏藝術雜誌」（八十三年二月號）及「中國文物世界」期刊之廣告，亦可發現：⑴被告之「養心齋古文物」店，係標榜以經營「精美瓷器」、「字畫」、「古玉」、「銅雕」等古董、藝品之販售為主，而「精美瓷器」之字樣被置於販售物品種類之行首，予人「養心齋古文物」店係特以「精美瓷器」為專業買賣之標的之感；⑵被告於上開雜誌、期刊中，以數頁、全頁之大幅廣告方式，刊登部分販售之古董或藝品相片，觀諸其內相片所示之古董或藝品，皆屬瓷瓶或瓷碗，相片下方則以中英文註記該古董或藝品之年代、品名、尺寸，如「南宋、粉青貫耳瓶，徑 5cm、高20.8cm」、「清‧雍正、琺瑯彩題詩花卉碗一對，高6公分、寬14公分」、「宋、清瓷、雙耳刻花瓶，高 30.6公分、口徑10.6公分」‧‧‧‧等，不但使人加深「養心齋古文物」確為精美瓷器專營店之印象，更予人養心齋古文物店所販售之物，均有相當之考究及典故之感。是綜合上開被告之供述、證人之證言、告訴人之指訴、原審勘驗之結果及被告曾經刊登之廣告，雖被告係自八十二年八月間始正式登記對外營業、上述廣告刊登之日期已在開業之後，而原審實施勘驗之日期更遠在八十八年八月間，惟以被告接觸、研究、收藏古董或藝品之久、收藏之富、購買金額之多及其後開業之標榜專營「精美瓷器」買賣等情，皆足認其於開業準備即出售系爭物品（皆屬瓷器）予告訴人之時，對於古董或藝品，特別是瓷器類者，已有相當之鑑別力。
２、系爭物品價值不菲，被告亦自稱僅賺取約一至二成之利潤，果如此，則被告亦係以高價購入系爭物品，然被告竟對系爭物品之來源及所購價格前後供述存有嚴重歧異之情形，且與證人之證述內容未盡相符，是此部分之證據資料，皆不足為被告有利之認定，被告辯稱：係認真品而善意購入，且以合理之價格出售予告訴人云云，亦無可採：
⑴附表所示之物品，連同告訴人乙○○向被告買得之鄭板橋蘭花、傅儒中堂
、對聯、冊頁等小額字畫在內，告訴人所購總價共為一千七百五十八萬元，則依被告所述僅賺取約一至二成利潤（見偵續字第六七號他案卷宗第六十三頁正面、原審卷第三十八頁反面）計算，被告購入之價錢總數應在一千四百萬元以上；即以單件之價格而論，雖被告歷次關於系爭物品單價之陳述略有出入（詳后述），然編號一及編號三之物品，被告購入之價格皆在百萬元以上，至編號四至編號二十五之物品，被告每件平均購入之單價，亦當在四十萬元以上。雖被告收藏甚豐，且於購入系爭物品之初，僅供
個人欣賞之用，未必即有轉售他人之意，故並無詳載各項物品來源及價格之必要，然以如此高價購入如此多件之物品，被告並於出售之時，對於所欲獲取之「利潤」比例，有大致上之掌握，則以常情而論，被告自無可能對於系爭物品之來源或進價，全部為錯誤或已遺忘之供述。
⑵然查，被告對於系爭物品之來源，原有明確之陳述，被告先稱：編號一之
清康熙時期「粉彩釉裡紅太白尊」及編號三之清乾隆時期「青花胭脂紅寶式瓶」，是在香港三多堂向鄭子靈所購得，編號二之清雍正時期「鬥彩寶式瓶」則在臺灣向林永豐所購得，至於出售予告訴人丙○○之物品（即附表編號四以下），「是零零碎碎買的，有的是在市面上蒐購的，有的是向香港珍藝（中藝）公司買的」（參偵字第七六八三號偵查卷第三十二頁正面、第一０四頁反面檢察官訊問筆錄、原審卷第五十四頁反面、第五十五頁正面調查證據聲請狀）。迨檢察官傳訊證人林永豐，林永豐結稱：「（檢察官問：與被告認識多久？）（答）十幾年了‧‧‧‧他有向我買過古董」、「（檢察官提示雍正鬥彩寶式瓶相片，問：被告是否向你買的？）（答）沒有，我只記得他向我買一些小品‧‧‧‧」等語（見偵字第七六八三號偵查卷第一四四頁反面、第一四五頁正面），而被告多次自行與香港三多堂鄭子靈聯絡，亦未獲得肯定之答覆後，始改稱編號一及編號三之瓷瓶，係向證人呂明海所購得。經原審傳訊證人呂明海，並與被告行隔離訊問後，呂明海證稱：「（法官問：你記憶中是否有賣二件康熙粉彩、乾隆青花的花瓶給甲○○？）（答）有」、「（問：是二次賣他，還是一次兩件都賣給他？）（答）分兩次賣」、「（問：你先賣哪一件？）（答）先賣康熙粉彩的花瓶」、「（問：何時賣的？）（答）大約九年（前）左右」、「（問：你可記得賣多少價錢？）（答）新台幣一百五十萬的開價，大概一百一十萬成交，不到一百二十萬」、「（問：你在何處買得的二件古董？）（答）在台灣買的」，「（問：你賣給甲○○有開保證書嗎？）（答）沒有」等語，核與被告之供述大致若合符節，惟呂明海另證稱：「（法官問：乾隆青花的呢？）（答）前後差不到一年，我又賣他乾隆的
，但也有賣他其他小藝品」、「（問：你那時賣他多少價錢？）（答）八十萬左右」、「（問：你當時賣甲○○有說是古董嗎？）（答）沒有明確的說」、「（告訴代理人問：請問證人及被告是否在交易時有作紀錄或其他記帳之類的？）（答）沒有，我和被告認識十幾年，寫便條紙他慢慢付」等語，則與被告：「（法官問：那乾隆那隻呢？）（答）大約是一百一、一百二（十萬元）左右，比較便宜」、「（問：呂明海當時賣你古董有說是古董嗎？）（答）有，而我自己也能接受」及於臺灣臺中地方法院八十六年度重訴字第三０九號民事事件中所為「我向呂明海分批買進藝品價格列在清單，互留一張‧‧‧‧」之供述未盡相符（見原審卷第六十八頁反面至第七十一頁反面、第一五六頁反面）。
⑶至於系爭物品購入之價錢，被告所稱更是前後不一，甚至有同一日（八十
六年五月五日在臺灣臺中地方法院檢察署）接受訊問所稱之價格亦不一致之情形，被告先稱：「‧‧‧‧（附表編號一）康熙瓶子一百六十萬元，（編號三）乾隆瓶子是一百二十萬元‧‧‧‧」，繼稱：「康熙、乾隆這二個瓶子，康熙買一百二十萬元，乾隆買一百一十五萬元，共買了二百三十五萬元」、又稱：「（法官問：你送給乙○○雍正的那件瓶子買了多少錢？）（答）那是我向林永豐買的，買的是六萬元，而林永豐又向我買三萬的藥，相抵（後），我只給他三萬元」（見偵字第七六八三號偵查卷第三十一頁反面、第三十二頁正面、原審卷第四十九頁反面），及於訊問證人呂明海同日，則稱：「（法官問：你記得他賣你多少錢嗎？）（答：）他開價一百四、五十左右，我有還價約一百二十萬左右」、「（問：那乾隆那隻呢？）（答）大約是一百一、一百二（十萬元）左右，比較便宜」，與之前所述又有更易。
⑷按本案被告及證人呂明海接受訊問之時，雖因事隔久遠，而有記憶不清致
有供述彼此出入或前後不一之可能，且渠等於此段時間中猶均各別從事古董、藝品之買賣，從渠等手中經過之古董、藝品數量應該不少，價金、客人亦有無數，於無書面紀錄之情況下，無法苛求渠等對交易價金之事記憶清晰，然基於「無罪推定」之原則，被告本無自證其無罪之義務存在，是被告並無「合理交代」其所購系爭物品之來源及價格之義務存在，亦不得因被告未「合理交代」系爭物品之來源及價格，即懷疑或認定被告有罪。況行為人於購得某物之初，雖係信其物為真品，如其後發現該物為膺品，而仍佯作真品售予他人，仍有成立詐欺罪之可能，是就行為人原向他人購得物品時之主觀認知狀態加以調查，對於行為人成立詐欺犯行與否之認定，表面上似無助益，然於行為人確能合理交代其所購物品之來源及價格，藉以證明其於購得物品之時，主觀心理狀態確係善意認知該物為真品之時，吾人不得不合理懷疑被告其後是否存有詐欺之犯意，而得以否定被告犯罪之成立，是從此觀點言，被告對於所購物品之來源及價格如願供述，其供述之內容如何及是否與事實相符等，自足為被告犯罪是否成立之審酌要素。惟以本案情形而論，參酌被告供述態度之積極性（並非為不知或記憶不清之供述）、但前後所述多有歧異、且其供述內容業為證人林永豐當庭否認、所舉證人呂明海之時點遠在第一次接受檢察官訊問之一年半以後、又與證人呂明海之證述內容存有重要出入等情，尚難遽認證人呂明海之證言，得為被告有利之認定。被告辯稱：係認真品而善意購入，且以合理之價格出售予告訴人云云，亦無可採。
３、被告從事古董、藝品之收藏多年，買入數量既豐，購入金額亦鉅，且於八
十一、八十二年出售予告訴人系爭物品期間，正值開業準備期間，對於古董、藝品之真偽，應有相當之鑑別力，已如前述，然核被告出售予告訴人之物品，係分批出售，（除一併出售予告訴人乙○○之小額字畫外）數量共達二十五件之多，總價亦達一千數百餘萬元之譜，卻全屬實際製作年代與落款年代不符之仿品，被告稱：於出售當時，並不知系爭物品為仿品云云，實令人難以置信。
４、次查，前臺灣省政府警政廳刑事警察大隊曾受原審之囑託，對被告及證人呂明海施以測謊，鑑驗結果略以：被告對於下述三問題之回答並無不實反應：一、「你當時賣給乙○○古董，有明示古董上時間、年代保證相符？（答：沒有）」、二、「呂明海當初賣給你古董，有明示古董上時間、年代保證相符？（答：沒有）」、三、「你要賣給乙○○時，是不是已知道古董上時間、年代不相符？（答：不知道）」，至證人呂明海則對下述二問題之回答並無不實反應：一、「當初你有對甲○○說：該二件古董上明示年代資料相符？（答：沒有）」、二、「你出售古董是由客戶自行看滿意後成交？（答：沒有）」，有該刑事警察大隊八十八年四月二十六日省刑大鑑字第二六二四號鑑驗通知書附卷（原審卷第一二五頁）可稽。惟查：
⑴原審囑託該刑事警察大隊進行測謊意旨係請鑑定機關就：①被告販售系爭
物品與告訴人時，是否明確表示物品之創作時間如落款年代所示？②其中之清康熙「粉彩釉裡紅太白尊」及清乾隆「青花胭脂紅寶式瓶」，是否分別以一百二十萬元、一百一十萬元向證人呂明海所購得？③出售予告訴人系爭物品時，是否知該些物品均係膺品？④有無找呂明海作偽證等，設計問題為被告進行測謊；另就：①清康熙「粉彩釉裡紅太白尊」及清乾隆「青花胭脂紅寶式瓶」，是否分別以一百二十萬元及八十萬元之價格，售予被告？②有無為被告作偽證等，設計問題為證人呂明海進行測謊（囑託函見原審卷第一一四頁）。上述問題不但簡單、明確，且關乎被告之供述與證人呂明海之證言是否屬實，於本案有相當之重要性，惟觀乎前臺灣省政府警政廳刑事警察大隊實際施測之項目，顯有擅自變更或減少原審囑託施測項目之情形存在，致盡失原審囑託測謊原意，鑑定機關未依囑託鑑定意旨而為鑑定，其所為鑑定程序不無嚴重瑕疵。
⑵況從鑑定機關實際施測之項目而論：其對被告施測之問題一，與原審囑託
鑑定意旨希在究明「被告有無明示古董上之時間、年代相符」一事，附加被告有無「保證」之條件，足以影響被告之回答及測謊之結果；問題二除有此情形外，亦為原審法院所未囑託之無關問題；問題三並未如囑託鑑定意旨指明出售之物品為系爭物品；至對證人呂明海施測之問題一及問題二，亦全為原審法院所未囑託之無關問題。
⑶前臺灣省政府警政廳刑事警察大隊對於被告及證人呂明海所為之前開測謊
鑑定，既存有前開嚴重之瑕疵，而無助於本案真實之發現，自無從依憑其已為施測之項目及結論，更作有利於被告之解釋。
（五）被告辯稱：伊曾多次允許告訴人丙○○退貨及易貨等語，此固為告訴人丙○○所不否認，然詐欺罪之行為人，為保有已取得之不法利益，多無可能於事後無條件同意退貨還款，此於常情上固係如此，惟如僅允許被害人換貨而不還款，且所易得之貨仍屬膺品，則行為人仍得保有其原已取得之不法利益，並無法以此反推行為人並無詐欺之犯意。被告又辯稱：清雍正時期之「鬥彩寶式瓶」，為告訴人乙○○向伊購買系爭物品及其他小額字畫時所一併搭贈云云，然此為告訴人乙○○所否認；且在搭贈之情形，除得認搭贈之貨品連同買賣之標的價值已接近行為人出售之價金，亦難以藉此推論行為人並無詐欺之故意，況於本案之情形，依被告所述：該清雍正時期之「鬥彩寶式瓶」伊以六萬元之代價向林永豐所購（見原審卷第四十九頁反面），其所述來源固與事實不符，然足可認為：被告取得該雍正「鬥彩寶式瓶」之對價甚低，是縱設被告上開所辯全然屬實，亦無從由情理上推得：被告應無詐欺之故意。
（六）綜上所述，被告從事古董、藝品之收藏多年，收藏數量既豐、所購金額亦鉅，而其於出售系爭物品予告訴人之時，正值開業準備期間，其後開業，又以「精美瓷器」之販售標榜，刊登廣告廣為招徠，對於古董（特別是瓷器類）之真偽，自有相當之鑑別力；而系爭物品係分批出售，售價不菲，數量亦達二十五件之多，惟經鑑定之結果，卻全屬實際製作年代與落款年代不符之仿品，被告實無法諉為不知。況被告係以真品之價格出售，告訴人亦係以真品之價格向被告購買，被告更於出售當時向告訴人稱系爭物品是古董，足見被告係以佯稱系爭物品皆屬古董（真品）之方式施用詐術，致對於古董尚乏鑑別力之告訴人限於錯誤，而與被告締約並為價金之交付，被告有為不法所有之意圖甚明。事證明確，被告所辯皆係事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪。被告對本屬舊識之告訴人乙○○、丙○○，先後多次為構成要件相同之詐欺行為，其時間尚稱緊接，犯罪地點、手法皆屬相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。原審疏未詳查，遽為被告無罪之判決，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、次數、本身並無任何前科紀錄（有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可佐）、與告訴人原屬舊識而利用朋友間之信賴關係行騙、詐得之金額不菲、犯罪後未能坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
四、公訴意旨另認：被告對於出售予告訴人乙○○之小額字畫一批（即鄭板橋蘭花一幅、溥儒中堂一幅、溥儒對聯一對、溥儒冊頁全冊），同時亦涉犯詐欺之罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。公訴人認被告此部分之行為涉犯詐欺罪嫌，無非係以：證人吳新枝曾對告訴人乙○○表示：被告所出售之古物商品，均係由大陸地區所取得之新品，並非為一般之古董，顯見被告並非購買一般所稱之古董，而係仿品等為據。然查：被告固坦承曾以六百萬元之總價，將該批小額字畫連同附表編號一至三之七件物品，一併出售予告訴人乙○○，惟堅決否認有何詐欺告訴人乙○○之犯行，辯稱：該批小額字畫係以二百八十萬元之代價向花蓮駱香林之妻所購得（偵字第七六八三號偵查卷第三十一頁反面），伊認為係屬真品，並無詐欺告訴人乙○○情事等語。經檢察官及原審分別傳訊證人林正學（駱香林之外孫）、吳新枝，林正學證稱：「（檢察官問：你外公之字畫何時賣出？）（答）那是上一代的事情，好像是我外祖母賣的，何時賣的，我不清楚」、「（問：你外祖母是否將字畫賣給台中甲○○醫師？）（答）詳情我完全不清楚」，固對案情之明瞭並無助益；即證人吳新枝之證述：「（檢察官問：甲○○認識？）（答）認識十幾年了，我介紹他到花蓮駱香林的太太買過字畫，都是他自己去，我自己沒有去過，他買回後，我有去他那裡看過，我不知道他買的價格，他也沒有告訴我價格‧‧‧‧」、「（法官問：有成交嗎？）（答）我有帶他去，但成交時我人不在場」、「（問：你帶被告去認識駱香林的太太時，有提起那些字畫要賣多少錢嗎？）（答）那一批字畫數量很多，‧‧‧‧當場是沒有成交」、「（問：後來到底這些古董有成交嗎？）（答）我是不知道，但後來駱太太有打電話告訴我有和邱先生作到生意」、「（問：賣多少錢你知道嗎？）（答）我不好意思問」、「（問：你有關心甲○○後來買了什麼東西嗎？）（答）後來他買了，有給我看過一部分，有對聯及十幾幅小張的畫，有掛軸、中堂等物」、「（問：你介紹被告給駱香林的太太時，是否有收取佣金，一般收取佣金是如何計算？）（答）當時他們買賣時我並不清楚，但後來駱太太有說要謝謝我，要包給我二十萬佣金，但我拒絕了」、「我跟駱太太經常有聯絡，字畫的事是他要我賣掉先生留下的東西，告訴我介紹賣成要給我一成佣金」等語（見偵字第七六八三號偵查卷八十九頁反面、第五十五頁正面、原審卷第四十五頁正面至第四十七頁反面、第二０六頁反面），雖無法全然佐證被告之辯稱屬實，然亦非如公訴意旨所指足為任何不利於被告之認定，況本案並無任何關於告訴人所購之該批小額字畫確屬仿品之確切證據存在，是被告就此部分是否有詐欺之行為？而告訴人乙○○是否因此陷於錯誤而為財物之交付等？即屬無從證明，自難認被告有何詐欺之犯行存在。惟公訴意旨既認此部分如成立犯罪，與被告前開詐欺告訴人乙○○之犯行間為一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，僅併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊法 官 江 德 千右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 麗 琴中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十 日【附錄論罪科刑法條】刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表┌──┬────────────┬────┬──────────┬───┐│編號│品 名│落款年代│價 格 │購買人││ │ │ │（新 台 幣） │ │├──┼────────────┼────┼──────────┼───┤│一 │粉彩釉裡紅太白尊 │康熙 │三隻瓶子連同小額字畫│乙○○│├──┼────────────┼────┤一批（鄭板橋蘭花一幅│ ││二 │鬥彩寶式瓶 │雍正 │、溥儒中堂一幅、溥儒│ │├──┼────────────┼────┤對聯一對、溥儒冊頁全│ ││三 │青花胭脂紅寶式瓶 │乾隆 │冊）共六百萬元 │ │├──┼────────────┼────┼──────────┼───┤│四 │鬥彩花瓶 │乾隆 │一百六十八萬元 │丙○○│├──┼────────────┼────┼──────────┼───┤│五 │粉彩花鳥花瓶 │乾隆 │一百二十萬元 │同右 │├──┼────────────┼────┼──────────┼───┤│六 │粉彩龍青釉描金龍紋寶式瓶│乾隆 │六十三萬元 │同右 │├──┼────────────┼────┼──────────┼───┤│七 │粉彩人物花瓶 │乾隆 │九十五萬元 │同右 │├──┼────────────┼────┼──────────┼───┤│八 │滿彩開光花鳥賞瓶 │乾隆 │一百二十萬元 │同右 │├──┼────────────┼────┼──────────┼───┤│九 │粉彩花桃賞瓶 │乾隆 │八十五萬元 │同右 │├──┼────────────┼────┼──────────┼───┤│十 │胭脂紅粉彩開光碗 │乾隆 │四十五萬元 │同右 │├──┼────────────┼────┼──────────┼───┤│十一│慎德堂浮雕豆青釉來福瓶 │道光 │十六萬元 │同右 │├──┼────────────┼────┼──────────┼───┤│十二│粉彩花卉瓶 │道光 │八十萬元 │同右 │├──┼────────────┼────┼──────────┼───┤│十三│缸豆紅印泥盒 │康熙 │二十五萬元 │同右 │├──┼────────────┼────┼──────────┼───┤│十四│胭脂紅碗 │雍正 │三十萬元 │同右 │├──┼────────────┼────┼──────────┼───┤│十五│鬥彩花盤 │雍正 │十八萬元 │同右 │├──┼────────────┼────┼──────────┼───┤│十六│胭脂紅碗 │乾隆 │五萬元 │同右 │├──┼────────────┼────┼──────────┼───┤│十七│青花龍茶壺（水注） │康熙 │六萬元 │同右 │├──┼────────────┼────┼──────────┼───┤│十八│青花批口盤 │康熙 │十五萬元 │同右 │├──┼────────────┼────┼──────────┼───┤│十九│綠釉龍紋蓋罐寶式瓶 │道光 │六十二萬元 │同右 │├──┼────────────┼────┼──────────┼───┤│二十│慎德堂粉彩花鳥天球瓶 │道光 │四十二萬元 │同右 │├──┼────────────┼────┼──────────┼───┤│二一│鬥彩人物筆筒 │萬曆 │十五萬元 │同右 │├──┼────────────┼────┼──────────┼───┤│二二│粉彩雙耳蒜頭瓶 │道光 │十八萬元 │同右 │├──┼────────────┼────┼──────────┼───┤│二三│鬥彩雙耳龍瓶 │乾隆 │六十五萬元 │同右 │├──┼────────────┼────┼──────────┼───┤│二四│青花龍紋賞瓶 │乾隆 │二十五萬元 │同右 │├──┼────────────┼────┼──────────┼───┤│二五│青花人物筆筒 │康熙 │四十萬元 │同右 │└──┴────────────┴────┴──────────┴───┘
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