臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十九年度上訴字第一四五七號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 王通顯右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第二四一九號中華民國八十九年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第二二七四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於未經許可持有空氣槍暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○未經許可持有空氣槍，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元（即銀元參佰元）折算壹日，扣案之空氣長槍（槍枝管制編號0000000000，含鋼珠拾顆、瓦斯鋼瓶伍瓶）壹支沒收。
其餘上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分所處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，與上開駁回部分所處有期徒刑貳月。主刑有期徒刑部分，應執行壹年貳月。
事 實
一、甲○○基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國（下同）七十四年間，在臺中公園內拾獲他人所遺失之屬於槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第三款所列管之手指虎一個，竟不向偵查機關報繳，予以侵占入己（侵占遺失物部分業已時效完成），即自斯時起未經許可，無故持有上開列管刀械手指虎一個。復另行起意，於八十一年六月間，在臺中市○○路夜市附近，向綽號「小陳」之不詳姓名成年男子，以新臺幣三千元之代價，購買空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號，含鋼珠十二顆、瓦斯鋼瓶五瓶）一支，未幾，隨即將該原有塑膠槍管改造成金屬材質，使之具有殺傷力，嗣後即未經許可無故持有該空氣長槍，且於八十一年間，持上開空氣槍至大里市○○路附近公寓頂樓對空試射二發。嗣於八十八年十一月十日十七時十分許，經警持檢察官簽發之搜索票，在臺中市○○路合作大樓五之二二號住處執行搜索而查獲，並扣得上開空氣長槍（含鋼珠十顆、瓦斯鋼瓶五瓶）一支、手指虎一個。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（以下稱被告）固不諱言前揭持有空氣槍及列管刀械手指虎一個等事實，惟於原審法院辯稱：槍枝買來後未曾使用過，不知扣案槍枝有無殺傷力云云。嗣於本院則辯稱：被告並未改造該槍，且該槍不能擊發，無殺傷力云云。惟查（一）被告右揭違反槍砲彈藥刀械管制條例之事實，有扣案之空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）一支及手指虎一個足資佐證，而該扣案之空氣長槍及刀械經分別送請內政部警政署刑事警察局及臺中市警察局鑑定結果，均認該改造空氣長槍屬玩具空氣長槍，係利用二氧化碳小鋼瓶內氣體為發射動力，具金屬槍管及木質槍托，經實際試射，其平均彈丸單位面積動能達三五．三五焦耳／平方公分，具殺傷力，而手指虎亦屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，有內政部警政署刑事警察局八十八年十一月二十三日刑鑑字第一二一九二六號鑑驗通知書及臺中市警察局八十八年十二月九日（八八）中市警保民字第一八五八三號函各一份存卷可憑。（二）被告於警訊中坦承：「我之前曾試射過，但槍管是塑膠製造所以破裂。我就將該槍管改成鋁製槍管組合。在行試射可以擊發射出小鐵珠」、「我是持該槍於十餘公尺遠射擊麻雀，麻雀中彈後會摔落」（見偵查卷第十二頁）。嗣於偵查中雖改稱未改造槍枝，惟亦稱：「八十一年間曾帶空氣長槍在大里市○○路○○○號頂樓裝小鐵珠打小鳥，試射二顆」（見偵查卷第十九頁背面）。足見被告確有改造槍枝之事實，被告事後否認，無非係卸責之詞，不足採信。（三）證人即內政部警政署刑事警察局鑑識科人員孫家君亦證述：「送鑑槍枝之鑑驗通知書所附之槍彈測試紀錄表上之數據，係依該送鑑槍枝經裝填彈藥及鋼瓶，實際試射後所得之數據填載，該槍枝雖有一裝填氣瓶隨即迅速漏氣耗盡，然使用者，只須在槍枝上安裝氣墊，即可正常使用，或先行裝填彈丸，再於安裝氣瓶後，立即擊發之方式，亦可使用該槍枝」等情，且參酌被告於警訊中供承：「我是持該槍於十餘公尺遠射擊麻雀，麻雀中彈後會摔落」等語，足見上開空氣槍應屬機械性能良好，具殺傷力之空氣槍甚明。又被告曾既持該空氣槍試射，擊落麻雀，可見被告有足夠之技巧使用該空氣槍。辯護人指被告不明瞭槍枝結構，欠缺該槍枝之使用技巧云云，與事實不符，不足採取。本件事證已明確，辯護人聲請再傳喚證人孫家君，經核為無必要，併此敘明。綜上以觀，被告罪證明確，犯行洵堪認定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例雖於八十六年十一月二十四日修正公布施行，惟按持有刀械係犯罪行為之繼續，為繼續犯，並非犯罪結果狀態之繼續之即成犯，被告自七十四年間開始未經許可持有手指虎至八十八年十一月十日十七時十分許，方為警查獲，被告之犯罪行為於八十八年十一月十日始為終了，其間於八十六年間槍砲彈藥刀械管制條例雖經變更，然並非屬行為後法律有所變更，自無新舊法之適用問題，合先敘明。核被告此部份所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項之罪。又被告侵占遺失物部分犯罪，起訴法條雖未論及，惟起訴事實既已記載明確，且與其餘部分犯罪為牽連犯，屬裁判上一罪關係，自為本院審理論究範圍。惟按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第二款定有明文。查本件被告涉嫌侵占遺失物罪部分，其最重本刑為罰金五百元，依刑法第八十條第一項第五款規定，追訴權時間為一年，而被告前開犯行迄今已逾十五年，顯已逾追訴權之時效，揆諸上開規定，此部分犯行本應諭知免訴之判決，惟此部分與前開有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，附此敘明。原審法院因而就此部分，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈刀械管制條例第十四條第三項、刑法第十一條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，判處有期徒刑二月，扣案之手指虎一個為違禁物，應宣告沒收。核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告未具理由提起上訴，空言指摘原判決此部份不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
三、按被告未經許可製造上揭槍枝之行為，既係於八十一年六、七月間為之，則被告前揭未經許可製造空氣槍之行為，應構成八十六年十一月二十四日修正前之槍礮彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可製造空氣槍罪。雖然被告上開製造空氣槍犯行終了後，槍礮彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正為槍砲彈藥刀械管制條例（同年月二十六日生效），惟新修正之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可製造空氣槍罪，將修正前之槍礮彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可製造空氣槍罪之法定本刑即六月以上五年以下有期徒刑，修正為五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。比較新舊法之法定本刑，以舊法為輕，依刑法第二條第一項但書規定，就被告前揭製造空氣槍行為，仍應適用修正前之槍礮彈藥刀械管制條例第八條第一項之規定。次按槍礮（砲）彈藥刀械管制條例所規定之持有犯罪，係犯罪行為之繼續，而非狀態繼續，若其持有犯罪遇有法律變更，一部涉及新法，一部涉及舊法，應以持有行為終了時之法律處斷，無新舊法比較之問題，已如上述。查被告製造空氣槍後，既繼續未經許可持有之，持續至八十六年十一月二十六日新修正之槍砲彈藥刀械管制條例生效之後，則就被告此項持有行為，自應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例。被告未經許可持有空氣槍之行為，係構成修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有空氣槍罪。被告製造空氣槍行為終了後，繼續持有，因新修正之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有空氣槍罪，較修正前之槍礮彈藥刀械管制條例第八條第一項之製造空氣槍罪之法定本刑為重（前者為五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金），其製造空氣槍之輕行為應為持有之重行為所吸收，應論以修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有空氣槍罪，原製造罪部分不再論罪。被告所犯上開未經許可持有刀械罪與未經經許可持有空氣槍罪，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。至於扣案之被告所持有之改造空氣長槍一支，被告陳稱向綽號「小陳」之不詳姓名男子以三千元購入，參酌扣案之空氣長槍，僅係將玩具空氣長槍換裝金屬槍管，該槍枝原設計即供玩具之用，既非供殺敵、獵物，而使用特殊（空白）子彈，或供田徑比賽起步信號、或供以嚇退野獸，或射擊訓練用途之金屬材質槍枝之模型槍，有內政部警政署刑事警察局八十七年九月七日刑字第六六二六○號鑑驗通知書及該局八十六年一月十五日（８６）刑鑑字第一八○八號函在卷可按，足見扣案槍枝非改造模型槍，公訴人認被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之改造模型槍枝罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。原審法院予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決未詳為勾稽，誤認被告未改造空氣槍，僅成立未經許可持有空氣槍罪，尚有未洽。被告此部分上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，空言指摘原判決此部分不當，固無可取，但原判決既有前述可議之處，此部分即屬無可維持，應由本院撤銷改判，被告犯數罪，巳定應執行之刑，此部分既經上訴而撤銷，原定之執行刑亦失所附麗，應並予撤銷。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、所生危害及犯後坦承犯行，頗表悔悟，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。又此部份與
上訴駁回部分，合於數罪併罰之例，並依法定其應執行刑。扣案之空氣長槍一支（槍枝管制編號0000000000、含鋼珠十顆、瓦斯鋼瓶五瓶），為違禁物，應宣告沒收。
四、被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第第八條第四項之罪，固經判處有期徒刑。惟按人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。大法官會議釋字第四七一號解釋甚明。本件被告無犯罪之前科，業如前述，其非法持有前揭槍枝後，僅用以射擊麻雀，並未持以犯案，且該槍枝係玩具空氣長槍，其危害性非一般制式手槍可比擬，則就被告之人格特質、持有槍枝之行為態樣及槍枝之性能等觀之，對社會治安之危害，均非屬重大，且無刑法第九十條所定之情事，核無藉宣告強制工作，以預防矯治其社會危險性之必要，揆諸前揭解釋意旨，自不得對被告宣付強制工作，附此敘明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第四十二條第二項、第五十五條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法 官 林 照 明
法 官 李 寶 堂法 官 蕭 廣 政右正本證明與原本無異。
未經許可持有空氣槍部分得上訴，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃 禎 祥中 華 民 國 八十九 年 十 月 十一 日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項未經許可製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍或空氣槍者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣五十萬元以下罰金。 Ｉ