臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十九年度上訴字第一四八三號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
丁○○辛○○共 同 本院公設辯護人 乙○○指定辯護人右上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院八十六年度訴字第三三一號中華民國八十九年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十六年度偵字第一二四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○、辛○○等二人分別係苗栗縣政府建管課課長、建設局技士，經辦審核建造執照之核發，均係依法從事公務之人員，被告丁○○則係建築商人，購得坐落苗栗縣○○鄉○○○段第五０五號土地，欲建屋販售得利。丙○○、辛○○二人明知依都市計劃法台灣省施行細則第二十八條之規定，在民國(下同)六十二年都市計劃發布前已建築供居住使用之合法建築物始可申請建造執照，二人竟基於共同圖利丁○○於上開土地建屋販售之犯意，於八十四年十二月二十九日經丁○○以林桂花、張文淼、張世昌、李茂松四人 (均為不知情之購土地、房屋者，另經檢察官處分不起訴)為起造人之名義，備妥偽以上開五０五號土地上確有設籍之資料：即門牌號碼分別為苗栗縣公館鄉玉泉村八鄰玉泉二０六號、同鄰六十五號，向丙○○、辛○○申請五０五號土地之建造執照，丙○○、辛○○二人明知上開五０五號土地上並無右開之設籍情況，仍引用苗栗縣政府七十二年四月九日七二府建都字第二六八八五號函示規定，予以認定五０五號土地上確有已建築供居住使用之合法建築物，而由辛○○於八十五年一月十七日簽擬准發照，再由丙○○於次日核准發照，以此主管之事務直接圖利於丁○○。因認丙○○、辛○○、丁○○等三人均犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款之共同圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依証據認定之，無証據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另事實之認定，應憑証據，如未能發現相當証據，或証據不足以証明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例參照）。本件公訴人認被告等三人涉犯共同圖利罪嫌，無非係以上開門牌號碼苗栗縣公館鄉玉泉村八鄰玉泉二０六號、同鄰六十五號，係原由日據時代麻齊寮一百二十七番地住所改編，於台灣光復後編為八十九號，再於四十二年六月十五日改為六十五號，又於六十八年六月一日改為二０六號，是該二０六號實係設籍於右開同地段一二七號土地上，即上開五０五號土地上實無設籍之情，此由書面審理戶籍謄本即可明知，有卷附之各該戶籍謄本足稽，且上開土地上並無合法建築物之事實，亦有台灣新竹地方法院八十二年度訴字第七一二號確定判決在卷可參，況上開五０五號土地上僅有一戶建築物，餘均為斷垣殘壁之情，亦據被告丁○○、同案被告甲○○ (另經處分不起訴)於偵查中供明，參之被告辛○○亦曾到場會勘為其所自承，是該五０五號土地上究有何人設籍，則更難諉為不知，因認被告丙○○、辛○○等二人明知不應核發建照，被告丁○○提供不實之申請資料而由被告丙○○、辛○○二人核發建照，其三人具有共同圖利之犯意等為其主要論據。
三、訊據被告丙○○、辛○○等二人雖均坦承於案發時分別擔任苗栗縣政府建管課課長、建設局技士，及於前開時間有核發上開建造執照等事實不諱，惟均矢口否認有圖利之犯行，辯稱：被告丁○○於申請建造執照時，雖係以林桂花、張文淼、張世昌、李茂松等四人之名義為起造人，但依當時法令只要在該地（上開第五０五號土地）有人設籍即可，並不一定需起造人在該地有設籍，而本件經承辦人辛○○實地去勘查結果，上開土地上確有合法之建築物，符合都市計劃法台灣省施行細則第二十八條所規定在六十二年都市計劃發布前已建築供居住使用之合法建築物，故始准予核發建造執照，伊等均係依規定辦理，並無圖利之犯行云云。被告丁○○亦坦承於前開時間有以林桂花、張文淼、張世昌、李茂松等四人之名義為起造人申請上開建造執照之事實不諱，惟矢口否認有圖利之犯行，辯稱：伊申請上開建造執照時，林桂花、張文淼、張世昌、李茂松等四人雖未在該處設籍，但上開第五０五號土地上確有建築物，告發人戊○○指稱該地並無合法設籍，與事實不符。伊係合法申請，並無圖利之犯行云云。
四、經查被告丁○○確實有於八十四年十二月二十九日，以李茂松、張文淼、徐林桂花、張世昌等四人之名義，就被告丁○○所有之坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號之土地，向苗栗縣政府建管課申請建造執照，經被告辛○○審查辦理後，嗣於八十五年一月二十二日呈被告丙○○核發建築執照，業據被告等三人分別供明在卷。次查被告丁○○於申請核發建造執照時，依規定檢具門牌號碼苗栗縣公館鄉玉泉村六五號 (嗣於六十八年六月一日改編為同村二０六號)原戶長張光瀛，嗣於五十四年六月十八日辭退戶長一職，由其子張傳詮繼任戶長之戶籍謄本各一紙；及同村六十五號戶長張健治、同村六十五號戶長張陳賢妹之戶籍謄本二紙；另據張陳賢妹之戶籍謄本內之記載，其孫戊○○於四十四年在同址另創新戶，門牌號碼並於六十八年六月一日改編為同村二０七號，資以證明五０五地號之土地上，於六十二年八月九日發布都市計畫前，曾有四戶人家設籍，依上述臺灣省政府之號函足以認定上開土地上有四戶合法之建築物存在。嗣經被告辛○○依都市計畫法臺灣省施行細則第二十八條之規定審核，並親自前往現場勘查比對被告丁○○委託之雙蘭建築師事務所製繪之原有房屋及拆除配置圖，確認上開土地上確有門牌號碼苗栗縣公館鄉玉泉村二０六號、二０七號等合法建築物無訛後，簽請被告丙○○核發建築執照，應無圖利被告丁○○之犯行可言。再查被告丁○○提出申請之門牌編號第六五號、二０六號等各戶，係設籍於天籃色建築物之內，並非設籍於告發人所稱之伊之祖厝三合院右側廂房，此經證人己○○於原審八十八年四月十四日審理時證述在案，告發人同日亦坦承伊祖厝左側廂房門牌編號為二０五號，至於中堂與右側廂房則為門牌編號二０七號，並無門牌二０六號在內。足證告發人自始所稱門牌編號二０六號，是在伊祖厝右側廂房，遭被告丁○○冒稱在編號五０五地號之上而據以申請建照等情，並不足取。又依被告丁○○提出之三戶設籍資料，雖難以看出原始設籍之日，但謄本內所載各項人員、事物異動之記載日期，均在民國三十年至五十年間，足證在此之前即已設籍，完全符合申請要件，而證人己○○亦證稱：「坐落在苗栗縣公館鄉玉泉村六五號及二０六號等各戶確係設籍在天藍色建築物之內，而該天藍色建築物係坐落在上開五０五號土地上，我出生後即住在該處，我父親有六兄弟亦均住在該地，約有六十人左右，總共我在該處居住約有五十餘年（按己○○為民國000年生），其中之一張世昌原本亦居住同建物內，於拆除並改建後，方搬入新完成之建物內」等語。另原審傳喚苗栗縣公館鄉戶政事務所承辦人員邱彭秀珍到庭亦證實被告丁○○提出之戶籍謄本均屬實在，並有邱彭秀珍提出之戶籍資料一份在卷足資佐證。且原審院於八十八年三月三十日下午二時四十五分前往現場履勘時，告發人戊○○亦親口證實五０五地號上之四合院，其右廂房之門牌號碼為玉泉村二０七號、及已拆除之部分為玉泉村二０六號等情無訛，且經原審命苗栗縣苗栗地政事務所派員測量無誤，有測量成果圖在卷足稽，益證上開五０五地號上確實曾設有四戶人家之舊建物，並有人居住在該處，委無可疑。按農業區建地目土地，且在都市計畫發布前已建築供人居住使用之合法建築物，其修建、或增建、改建拆除後新建及使用，應依左列規定辦理：⑴建築物簷高不得超過一０．五公尺，並以三層為限，建蔽率為十分之六，但最大基層面不得超過一百六十五平方公尺。⑵土地及建築物除作居住使用建築物之底層得作為小型商店及飲食店外，不得違反農業區有關土地使用分區之規定。⑶原有建築物之建蔽率已超過第一款之規定者，准就地修建；申請改建、增建或拆除重建，不得違反第一款之規定，都市計畫法臺灣省施行細則第二十八條定有明文。是被告辛○○、丙○○等二人依法核發建造執照予同案被告丁○○，核與上開都市計劃法台灣省施行細則第二十八條規定，尚無不合。矧查告發人於原審實地履勘後，再改稱被告丁○○所申請之建築物面積超過一百六十五平方公尺，已超過都市計畫法臺灣省施行細則第廿八條第一款規定，亦有違法云云；然該款所謂最大基層面積不得超一百六十五平方公尺，是指每一戶之限制而言，並非指全體戶數總面積之限制，此由卷附臺灣省政府建設廳七十二年六月十七日七二建四字第八九四七一號函說明二所載：「原有建築物座落數筆建地目土地上而分別以不同基地申請時，除每一建築基地上均有合法建築物存在且其各別之建築基地上均各有獨自之居住單元及住房（同門牌而不同戶）者得准予以每一基地適用都市計畫法台灣省施行細則第八條第一款規定辦理外，......。」，而卷附苗栗縣政府七十三年五月廿二日七三府建都字第三九九五二號函說明二，再針對「一宗建地」加以說明：「省建設廳七十二年六月十七日建四字第八九四七一號函敘同門牌而不同戶，係指屬同一門牌內而各有獨自之居住單元之住戶而言應無疑義」。故原先獨自設立門牌之每一戶，均可於改建時，申請於最大基地面積在一百六十五平方公尺內為之，今被告丁○○申請時共提出獨立之三戶設籍資料，每戶均可單獨申請建築一百六十五平方公尺，但被告丁○○僅申請二戶基層面積共二百五十．八四平方公尺，並未逾越二戶合併共可申請最大面積三百十平方公尺之限制，並無違法可言，故告發人以二戶之申請總面積與單戶之最大面積限制比，作為指控依據，顯有誤會。至公訴人雖認根據戶籍謄本記載，苗栗縣公館鄉玉泉村八鄰第六五號、二０六號，是依據日據時代麻齋寮一二七號番地所改編，於光復後編為八十九號，在十四十二年六月十五日改為六五號，又於六十八年六月一日改為二０六號，該二０六號實設籍於同地段一二七號土地，即上開五０五號土地上實無設籍等情，但查告發人之祖厝四合院，其正廂及左廂坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號上，門牌號碼不詳；而其右廂係坐落同段五０五地號之土地，門牌號碼為公館鄉玉泉村二０七號，為告發人於原審勘驗期日陳明在卷，又右廂之右後方另有獨棟建物亦坐落在五０五地號上，門牌號碼為同村二０六號，業載明申請核發建築執照案卷之原有房屋配置圖可稽，並有現場照片附卷可資佐證。嗣玉泉村二０六號房屋申請部分拆除，新建本案之房屋，亦有拆除執照及拆除前之照片可證。另證人甲○○亦結證稱：「我去測量時，上開五０五號土地上有二棟磚木造的房屋，鋼架造的房屋亦有二棟，共有四棟，其中二棟有跨到其他地號上，二棟沒有跨到其他地號上，至在偵查時，我所稱只有一戶，其他都是斷垣殘壁等語，意思說當時只有一戶有人住，其他鋼架的部分都是工廠，因為當時指定測量之法官有講Ａ１部份放棄測量」等情。以上客觀證據在在足以證明五０五地號之土地，原有合法建築物無疑。公訴人以一二七番地應係坐落在一二七地號之土地上，五０五地號土地無建築物及該五０五地號上為斷垣殘壁云云，與上開證據有違，無可憑採。綜上所述，足證被告丙○○等三人上開所辯均非虛，被告丙○○、辛○○等二人依法核准上開建造執照，難認具有圖利被告丁○○之之犯行，被告丙○○、辛○○等二人既無圖利之犯行，則被告丁○○自無成立共犯可言。此外復查無其他確切證據足資證明被告等三人確有圖利之犯行，其三人之犯罪要屬不能證明。原審調查後以被告等三人之犯罪並不能證明而為無罪之判決，核無違誤。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 五 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法 官 羅 得 村
法 官 林 輝 煌法 官 劉 榮 服右正本證明與原本無異。
除檢察官得上訴外，餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 玉 惠中 華 民 國 八十九 年 十二 月 六 日
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