臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十九年度上訴字第一八О九號
上 訴 人 乙○○即 被 告右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣台中地方法院八十九年度訴字第一六一一號八十九年八月二十二日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度毒偵字第三六七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，第一級毒品海洛因伍包（合計淨重零點伍叁公克，包裝重壹點肆壹公克），沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，第二級毒品甲基安非他命壹包（含袋重零點叁公克），沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年陸月，第一級毒品海洛因伍包（合計淨重零點伍叁公克，包裝重壹點肆壹公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（含袋重零點叁公克），沒收銷燬之。
事 實
一、乙○○曾於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑六月確定，於八十七年五月十三日執行完畢；又於八十七年間因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以八十七年度毒聲字第四二七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣台中地方法院檢察署檢察官，於八十七年七月九日以八十七年度偵字第一二六二六號為不起訴處分確定。乙○○又基於概括之犯意，自八十七年九月上旬某日起，至同年月十九日止，連續在台中縣○○鎮○○路二三七之三五號住處，施用第一級毒品海洛因，及將第二級毒品甲基安非他命（原審判決誤載為安非他命）多次；經台灣台中地方法院以八十七年度毒聲字第二０二八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再由台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請台灣台中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治。檢察官並依毒品危害防制條例第二十條第三項之規定，就其於上開時地施用第一級、第二級毒品之犯行，提起公訴，經法院於八十八年六月十五日依連續施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月；連續施用第二級毒品罪犯，處有期徒刑伍月；定應執行刑有期徒刑拾壹月。乙○○經強制戒治屆滿三月後，台灣台中地方法院依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官之聲請，於八十八年三月十一日以八十八年度毒聲字第一五八八號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束。詎其於保護管束期間之八十八年八月上旬，又吸用第二級毒品甲基安非他命，於八十九年二月二日經法院依連續施用第二級毒品罪，判處有期徒刑六月。
二、乙○○另基於施用第一級、第二級毒品之概括犯意，自八十九年五月十日起至同月二十六日止，連續在台中市○○街○○○號三樓租住處，以將第一級毒品海洛因摻於香煙中，點燃吸食之方式，施用海洛因三次；及以吸食器施用第二級毒品甲基安非他命三次。嗣於八十九年五月二十六日下午四時三十分許，在台中市○○街○○○號三樓，經警當場查獲，並扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因五包（合計淨重零點五三公克，包裝重一點四一公克），供施用之第二級毒品甲基安非他命一包（含袋重零點三公克）。
三、案經台中市警察局第三分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人被告乙○○（下稱被告），對其於右揭時地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，坦承不諱，經查：
（一）被告於八十九年五月二十六日為警查獲後，經採取其尿液送請臺中市衛生局檢驗，呈有嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有該衛生局煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可稽。此外，復有其所有供施用之第二級毒品安非他命一包（含袋重零點三公克）扣案足佐，又扣案之白粉五包為第一級毒品海洛因，合計淨重零點五三公克，包裝重一點四一公克等情，亦有法務部調查局鑑定通知書一份附卷可稽，是被告右揭連續施用第一級海洛因以及第二級毒品甲基安非他命之犯行，可以認定。
（二）被告於八十七年間因施用毒品案件，經原審法院以八十七年度毒聲字第四二七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十七年七月九日以八十七年度偵字第一二六二六號不起訴處分確定等事實，亦有台灣高等法被告全國前案紀錄表以及台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表存卷可按。
（二）被告雄曾於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑六月確定，於八十七年五月十三日執行完畢；又於八十七年間因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以八十七年度毒聲字第四二七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣台中地方法院檢察署檢察官，於八十七年七月九日以八十七年度偵字第一二六二六號為不起訴處分確定。乙○○又基於概括之犯意，自八十七年九月上旬某日起至同年月十九日止，連續在台中縣○○鎮○○路二三七之三五號住處，施用第一級毒品海洛因及將第二級毒品甲基安非他命多次；經台灣台中地方法院以八十七年度毒聲字第二０二八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再由台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請台灣台中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治。檢察官並依毒品危害防制條例第二十條第三項之規定，就其於上開時地施用第一級、第二級毒品之犯行，提起公訴，經法院於八十八年六月十五日判決其「連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因壹包（淨重壹點陸陸公克）沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月；主刑部分應執行有期徒刑拾壹月。」。乙○○嗣於強制戒治屆滿三月，台灣台中地方法院檢察署檢察官以無繼續戒治必要，聲請停止戒治，台灣台中地方法院於八十八年三月十一日以八十八年度毒聲字第一五八八號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束。
詎其於保護管束期間之八十八年八月上旬，又吸用第二級甲基安非他命，於八十九年二月二日經法院依連續施用第二級毒品，累犯，判處有期徒刑六月等情，亦有原審法院上開判決、裁定、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽。綜上所述，被告係四犯毒品危害防制條例第十條之罪，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。被告先後三次次施用海洛因及甲基安非他命之行為，時間緊密，所犯構成要件相同，各顯係基於概括之犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪。再被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以供施用，其持有海洛因、甲基安非他命行為，為高度之施用行為所吸收，不另論罪。所犯上開之連續施用第一級毒品罪、第二級毒品甲基安非他命罪，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。查被告於八十六年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑六月，並於八十七年五月十三日執行完畢之事實，有台灣高等法院被告全國前案記錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告分別吸用海洛因、甲基安非他命各三次，原判決未予認定，稍嫌不當。又被告係四犯施用毒品罪即三犯以上，原審認係二犯，亦有未合。被告上訴意旨，指摘原審判決量刑過重，雖無理由，惟原判決，既有上開瑕疵，自應由本院將之撤銷，自為判決。爰審酌被告一再施用毒品，經多次觀察勒戒後，仍不知戒惕，並於保護管束期間再次連續施用毒品，其惡性非輕，惟念及其於本院審理時坦承犯行，態度良好，其施用海洛因及甲基安非他命僅係戕害自己健康等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行刑，以資懲儆。又扣案之被告所有供施用之第一級毒品海洛因五包（合計淨重零點五三公克，包裝重一點四一公克），供施用之第二級毒品安非他命一包（含袋重零點三公克）均為毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗用之第一級毒品海洛因既均已滅失，自無庸另為沒收銷燬之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十二 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法 官 胡 森 田
法 官 康 應 龍法 官 趙 春 碧右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 來 信中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十四 日
Ｃ