臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十九年度上訴字第一九七一號
上 訴 人即 被 告 乙○○
（現在臺灣雲林戒治所執行戒治中）身分證指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國八十九年七月十三日第一審判決（民國八十八年度訴字第六四五號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國八十八年度偵字第一四０六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。
扣案之安非他命拾壹包驗餘含包裝重拾玖點參伍公克沒收銷燬之，新臺幣肆仟元沒收，其中新臺幣壹仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○曾因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，於民國八十四年八月十八日經臺灣彰化地方法院以八十四年度易字第一五六一號刑事判決判處有期徒刑五月，於同年九月二十日確定，於八十四年十月二十三日易科罰金執行完畢，復因違反毒品危害防制條例案件，於八十八年六月十五日經臺灣彰化地方法院以八十八年度訴字第二二二號刑事判決量處應執行有期徒刑十月，於同年八月十六日確定，又因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以八十八年度易字第一五九五號刑事判決量處有期徒刑八月，於八十九年四月二十二日確定，再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院於八十九年六月三十日以八十九年度訴字第四五０號刑事判決判處應執行有期徒刑一年，現在監執行中，其刑期應至九十二年三月十七日屆滿；然乙○○意圖營利，竟於八十八年一月二十九日下午六時許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號旁之巷口，以新台幣（下同）四千元之代價，販賣第二級毒品即安非他命一包予鄭小萍（另由檢察官偵結）施用，嗣於同日下午六時五十分許，經警在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號佳家便利商店查獲鄭小萍持有安非他命一包，再於同日晚間十一時四十分許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號元賓超商內捕獲乙○○，並扣得乙○○所有供販賣所用之安非他命十一包及販賣安非他命所得款項三千元，該扣案之安非他命合計十二包（乙○○所有十一包，鄭小萍所有一包）經原審檢送法務部調查局檢驗，均驗出係安非他命無訛，其中乙○○所有之安非他命十一包，驗餘含包裝重十九．三五公克。
二、案經台中市警察局第三分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○對於右開時、地交付一包安非他命予鄭小萍之事實，固所是認，但矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊並未賣安非他命予鄭小萍，鄭小萍係向伊借的云云。然查證人鄭小萍於警訊證稱：「我最後一次是於八十八年一月二十九日十八時左右跟他（指被告）聯絡購買新台幣肆仟元安非他命，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號旁巷子口交貨」等語，並於被告遭逮捕後，於警局指認被告無訛（見八十八年一月三十日警訊筆錄），即於偵查中猶供陳伊遭查獲之安非他命係向被告購買屬實（見偵查卷第
八、九頁），而被告於警訊供稱對於鄭小萍指認其販賣第二級毒品安非他命之事，無法回答，又稱扣案之現金三千元係「販毒所得」，及於偵查中亦自承於前開時、地遭查獲之安非他命，係鄭小萍叫伊帶去的等情，嗣於偵審中則又改稱到元賓超市攜帶安非他命十一包在身上，係怕擺在家中被其母親查悉等節（見八十八年一月三十日警訊筆錄，偵查卷第六、二十二頁，原審卷第七十四頁，本院卷第八十九年十二月七日訊問筆錄），其反覆圖卸之情，已然可見；次查證人即當場查獲之警員詹欽忠、廖錦章於原審訊問時亦證稱：當天是在彰化縣○○鎮○○路○段佳家便利商店查獲鄭小萍，經帶回派出所製作筆錄，鄭小萍說當天下午六時向被告買的，彼等就叫鄭小萍用被告所留下呼叫器和行動電話號碼聯絡，問被告下午跟他拿的東西還有沒有，被告說還有，就約在元賓超市見面，經鄭小萍指認後，彼等就進去抓人，在被告的手提袋內發現十一包安非他命等語（見原審卷第
三一、一三五、一三六頁），足見被告係應鄭小萍之邀，始攜帶前述安非他命至元賓超市，欲再販賣予鄭小萍，要無庸疑，足見被告所辯，應係避重就輕之詞，自難憑信；至鄭小萍於警訊固供陳向被告購買五次安非他命，每次四千元至六千元云云，然其於偵查中已改稱其觀察勒戒出來後，都沒有再施用毒品，八十八年一月二十九日才剛去買就被警抓到等語（見偵查卷第八頁），嗣即否認有向被告購買安非他命，故本院認為鄭小萍應係向被告購買安非他命一次，價款四千元，併予敘明；又鄭小萍嗣雖改稱並未向被告購買安非他命，然此不只與其前供相左，參諸被告自承扣案之三千元係其販毒所得諸情，足見鄭小萍嗣後翻異，應係故為迴護被告之詞，尚不能執為被告有利之證據，此外，尚有現場查獲被告持有之安非他命十一包及販賣所得之款項三千元，暨鄭小萍所有之安非他命一包扣案足稽，該扣案之安非他命合計十二包（乙○○所有十一包，鄭小萍所有一包）經原審檢送法務部調查局檢驗，均驗出係安非他命無訛，其中乙○○所有之安非他命十一包驗餘含包裝重十九．三五公克乙節，復有法務部調查局檢驗通知書一紙在卷足憑（見原審卷第五十頁），從而事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按被告因違反毒品危害防制條例案件，於八十八年六月十五日經臺灣彰化地方法院以八十八年度訴字第二二二號刑事判決量處應執行有期徒刑十月，於同年八月十六日確定，又因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以八十八年度易字第一五九五號刑事判決量處有期徒刑八月，於八十九年四月二十二日確定，再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院於八十九年六月三十日以八十九年度訴字第四五０號刑事判決判處應執行有期徒刑一年，現在監執行中，其刑期應至九十二年三月十七日屆滿，有被告全國前案紀錄表及臺灣雲林監獄函附卷可考，足見被告對於毒品之價格，應有所認識，再者，被告於警訊時，對於鄭小萍指訴其販賣安非他命之事實，據答稱無法回答，嗣即設詞避重就輕，顯然其對於販賣第二級毒品安非他命之刑責，當有所認知，故本院認為被告應係基於營利之意圖而販賣安非他命予鄭小萍，自不待多言。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，已為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，自不另論罪。次查被告曾因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，於八十四年八月十八日經臺灣彰化地方法院以八十四年度易字第一五六一號刑事判決判處有期徒刑五月，於同年九月二十日確定，於八十四年十月二十三日易科罰金執行完畢，有被告全國前案紀錄表附卷足按，其於五年以內再犯右揭有期徒刑以上之本罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重刑外，餘應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審予以被告為論罪科刑之判決，固非無見，然查販賣第二級毒品安非他命，係以意圖營利為構成要件，自應於判決理由欄敘明認定被告營利意圖之依據，方屬適法，但原判決雖認定被告所為，應負販賣第二級毒品安非他命之刑責，却未於判決理由欄記載認定被告營利意圖之憑據，尚非妥適；次查無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項著有明文，原判決認定被告係應負毒品危害防制條例第四條第二項之罪責，且為累犯，應依法加重其刑，惟該條項之法定本刑係處無期徒刑或七年以上刑有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，但原判決於依累犯加重其刑時，仍就法定本刑無期徒刑部分一併予以加重其刑，於法自有違誤；再查犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，觀諸該條例第十九條第一項之規定即明，則被告因本件販賣第二級毒品安非他命所得之款項四千元，原審並未依該規定併予諭知沒收或以其財產抵償之，自有未合；復查扣案被告持有之安非他命十一包，經送驗後，驗餘含包裝重十九．三五公克乙節，已如右述，詎原判決主文竟載為二十
一．八公克，顯有違誤；末查於右開時、地另遭警查獲之分裝袋十二個，被告於原審已供稱係供其施用海洛因所用之物（見原審卷第七十四、八十六頁），則原審就該分裝袋於被告所涉販賣第二級毒品罪責併予宣告沒收，尚有未洽。被告上訴意旨矢口否認販賣第二級毒品之犯行，並據以指摘原判決不當，雖無足取，然原判決既有可議，亦屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。查被告素行非佳，業如上論，復於犯罪後弗承犯行，爰併審酌被告以不法手段謀取利潤，販賣毒品所生危害甚鉅，但販賣之次數非多暨犯罪所得非鉅等一切情狀，量處被告有期徒刑柒年肆月。扣案之安非他命十一包，驗餘含包裝重十九．三五公克，係毒品，應依毒品危害條例第十八條第一項前段之規定諭知沒收銷燬之，另被告販賣安非非他命所得之款項四千元，應予宣告沒收之，其中未查扣之一千元部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至扣案之三千元部分，當無不能沒收之問題，自無庸諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，附此敘明。另查扣之分裝袋十二個，則為被告所有供施用海洛因所用之物，業據被告供明在卷，自非被告供本件犯罪所用之物，復非違禁物，依法自不得併予宣告沒收，併此敘明。又經警另查扣鄭小萍所有之安非他命一包，固屬違禁物，然應併於鄭小萍被訴之案件予以處理，故本院認該部分之安非他命自無庸併予諭知沒收銷燬之，亦此併予敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 年 九 月 十三 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法 官 林 照 明
法 官 蕭 廣 政法 官 李 寶 堂右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 許 哲 禎中 華 民 國 九 十 年 九 月 十四 日附錄：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ｋ