臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十九年度上訴字第二二四四號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○右上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣南投地方法院八十九年度訴字第二○號中華民國八十九年十月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第五三四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、戊○○曾因施用第一級毒品海洛因，經臺灣南投地方法院於民國（下同）八十八年二月十一日以八十八年毒聲字第二二六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經強制戒治後，於同年八十八年七月一日經臺灣南投地方法院以八十八年度毒聲字第一○七三號裁定停止戒治，所餘刑期交付保護管束。詎戊○○仍不思悔改，於上開保護管束期間之八十八年十二月三日十九時三十分許，經南投縣警察局草屯分局（下稱草屯分局）警備隊警員洪宗猷等人，前往南投縣○○鎮○○路二０八
之一號其住處查緝，獲得戊○○之妻楊惠英的同意並隨同楊惠英登上該住處二樓房間，當場查獲戊○○正以注射針筒注射手臂血管之方式，非法施用第一級毒品海洛因（另經臺灣南投地方法院於八十八年十二月二十三日以八十八年度毒聲字第二○二五號撤銷停止戒治現於臺灣臺中戒治所戒治中），為警員依現行犯之規定，當場加以逮捕，並移送南投縣警察局草屯分局刑事組續行調查，戊○○於調查中向南投縣警察局草屯分局刑事組人員表示可提供追查槍枝之線索，南投縣警察局草屯分局刑事組即於八十八年十二月四日十一時許，由該刑事組小隊長林忠賢率領該組偵查員丁○○、丙○○等人，分坐二部自用小客車押解戊○○前往南投縣埔里鎮地區取槍，惟無所獲。同日十四時許由丁○○駕車，丙○○在右後座戒護已上腳銬之戊○○返回刑事組，車行至南投縣○○鎮○○路炎峰橋上時，因該橋樑地震受損，車輛僅能單向通車，丁○○之車行速度減慢，戊○○竟意圖脫逃，乘機自行解開腳銬，開啟車門向下跳，丙○○見狀為防止戊○○脫逃即抓住戊○○，然因戊○○往車外跳之衝力過大，丙○○遂與戊○○一同摔出車外，丙○○與戊○○跌落車外後，丙○○先將戊○○摔於地上，並以身體壓制，惟戊○○仍猛力欲圖掙脫；丙○○見狀，即持所配帶之警用美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠制五九○四型制式口徑九ＭＭ半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）喝止戊○○，戊○○不從，且為能順利脫逃，而以強暴之方式出手推開丙○○手槍之槍口及拉扯枝，丙○○為防戊○○脫逃且恐其所配手槍遭宇辰搶奪，遂與戊○○發生激烈拉扯，而於戊○○與丙○○於拉扯中，戊○○本應注意拉扯間其與丙○○均有誤觸手槍板機致槍枝擊發之虞，竟應注意而不注意，仍拉扯丙○○之手槍，致於二人拉扯間誤觸手槍板機而不慎擊發，子彈由丙○○之左鼠蹊部下方射入，而由臀部射出，致丙○○受有左側股骨槍傷之傷害（過失傷害部分未據告訴）。同行之偵查員丁○○見丙○○已受傷，但戊○○仍繼續掙扎，為避免危險，即持身上佩槍先對空鳴射二發警告，於警告無效後，再瞄準戊○○之右腳射擊一發，惟戊○○仍未放棄脫逃之意，而丙○○因自己身上中槍，為避免手槍遭戊○○奪取，乃再對戊○○之左腳射擊一發，戊○○始無力再行反抗，並遭逮捕，與丙○○一同送醫急救。
二、案經南投縣警察局草屯分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、右揭被告戊○○於八十八年十二月四日十四時許，在南投縣○○鎮○○路炎峰橋上時，趁該橋樑地震受損，車輛僅能單向通車，車行速度減慢，乘機自行解開腳銬，開啟車門向下跳脫逃，而與為防止其脫逃之丙○○一同摔出車外，戊○○於丙○○舉槍制止時，以強暴之方式出手推開丙○○手槍之槍口並發生激烈拉扯，而於拉扯中，誤觸手槍板機而不慎擊發，子彈擊中丙○○使丙○○受有左側股骨槍傷之傷害，而經同行之偵查員丁○○持槍先對空鳴槍警告，於警告無效後，對戊○○之右腳射擊一發再由丙○○對戊○○之左腳射擊一發，戊○○始無力再行反抗，並遭逮捕之事實，業據被告於警訊、偵查及原審審理、本院審理時坦承不諱，核與證人丙○○、證人丁○○所提之報告書及於本院調查時之證述大致相符，並有丙○○所提出受有槍傷之診斷證明書一份附卷可證。又被告曾因施用第一級毒品海洛因，經臺灣南投地方法院於八十八年二月十一日以八十八年毒聲字第二二六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經強制戒治後，於同年八十八年七月一日經臺灣南投地方法院以八十八年度毒聲字第一○七三號裁定停止戒治，所餘刑期交付保護管束，而於保護管束期間之八十八年十二月三日十九時三十分許，經查緝員警洪宗猷等人經其妻楊惠英同意，在被告住處房間內當場發現被告正以注射針筒施用海洛因，經查獲員警依現行犯之規定加以逮捕，亦經證人楊惠英、目擊證人江國豪於警訊證述明確，且有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，故被告戊○○係經合法逮捕之人；而被告戊○○以強暴方式欲脫逃，未能成功，亦據被害人丙○○、證人丁○○證述明確，並有被害人丙○○所提出受有槍傷之診斷證明書一份附卷可證，被告戊○○右揭犯行堪以認定
二、核被告戊○○所為，係犯刑法第一百六十一條第四項、第二項之依法逮捕之人，以強暴脫逃未遂罪。檢察官雖認被告係犯刑法第一百六十一條第二項之罪；但查，被告跳出車外後，雖以強暴方式欲掙脫偵查員丙○○之壓制，但仍未達於回復自由的程度，並未脫離公力監督之範圍，應以未遂論，檢察官之起訴法條容有未洽，應予變更。被告脫逃僅止於未遂，應依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。原審判決依刑事訴訟法第三百條、刑法第一百六十一條第二項、第四項、第二十六條前段之規定並審酌被告犯罪之動機、使用之手段、所造成之危害、被害人受傷之程度、被告犯後態度等一切情況，量處被告有期徒刑拾月，其認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。檢察官上訴意旨指本件未採指紋並未影響被告殺人未遂事實之認定，且丙○○之子彈應已上膛，而證人丙○○、丁○○所述之子彈擊發情形與南投縣警察局草屯分局八十九年一且二十九日投草警刑字第３９８０號函附之「武器彈藥耗用損壞遺失報告表」所示之情形相符，指摘原審判決認被告殺人未遂不能證明不當，惟依如后理由欄三所述，上開內政部警政署鑑定結果，本件被告無接連射擊二發子彈之可能性，且子彈已上膛復無從以手指不斷扣板機而未能發射之理，顯無從證明被告有殺人之犯意，至是否採指紋，尚與本件事實之認定無關，原審判決認定被告殺人未遂部分犯行未能證明，亦無何違誤，檢察官仍執前詞指摘原審判決不當，非有理由，應予駁回。
三、公訴意旨另以：被告戊○○與丙○○一齊摔出車外後，被告竟拾起丙○○掉落之手槍基於殺人之故意，持該槍指向被害人之肚子位置，準備開槍射擊；丙○○見狀即以手將槍撥開，但子彈仍遭射發，自丙○○之左鼠蹊部下方射入，由左臀部射出，致丙○○受有左側股骨槍傷之傷害。丙○○忍痛與被告搏鬥搶槍，被告仍未罷手，續行射擊一發，但因遭丙○○撥開，僅射中地面；嗣被告因所持手槍之槍機滑套遭丙○○以手緊握（有保險作用），被告雖以手指不斷扣板機，並將槍指向丙○○，但無法再行發射。後證人丁○○下車支援，見被告無停止之意思，乃持身上佩槍先對空鳴射一發警告無效，再瞄準被告之右腳射擊一發，丙○○趁此機會奪回配槍；惟被告又趨前搶槍，丙○○乃再對被告之左腳射擊一發，被告始無力再行反抗。其後，丙○○經送醫急救，行擴創手術後，始悻免於死亡。因認被告所為，涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌等情。按公訴人認被告涉有殺人未遂罪嫌，無非以丙○○之指訴、證人丁○○之證言及丙○○所受之槍傷為其主要依據。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。且按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一０五號判例參照），再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。另犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自應為無罪之認定，最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例闡釋甚明。經查：
１、訊據被告堅決否認有搶奪手槍朝被害人丙○○射擊之行為，辯稱：警察與伊掉下車後，即持槍對準伊，伊直覺將槍推開，就聽到「碰」一聲；可能掙扎之間造成槍枝走火，公訴人雖依丙○○之供述，認被告有接連朝被害人射擊二發子彈，有殺人之犯意；但依南投縣警察局草屯分局八十九年一且二十九日投草警刑字第３９８０號函附之「武器彈藥耗用損壞遺失報告表」所示，丙○○與證人丁○○合計使用五顆子彈，而證人丁○○曾射擊三發子彈，丙○○與被告各遭丙○○所持有之警用美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠制五九○四型制式口徑九ＭＭ半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）手槍所擊之子彈擊中一槍，故被告應無接連射擊二發子彈之可能性，故丙○○此部分之指述與事實尚有不符。
２、另公訴人雖依其檢視丙○○傷口結果，「子彈係由左鼠蹊部下方大腿射入，再由臀部射出，且射入位置低於射出位置，此種射入、射出方位，顯與丙○○持槍遭撥開而誤射自己之情形不符，反係被告持槍射擊始有可能」等語；但丙○○所受之槍傷，其入口創為左大腿上部（鼠蹊下方），出口創為左臀部，至於其高低，內政部警政署刑事警察局認不能研判，有該局八十九年八月二十五日（八九）刑醫字第一一六五六九號函可參；至於負責丙○○急診之佑民綜合醫院則認其傷口以入口創較高，但差距不大，有該院八十九年五月二十九日（八九）佑院務字第一０六五號函附卷可證；並未有公訴人所指之射入位置低於射出位置情形；公訴人以排除丙○○有遭誤傷之可能性，反面推論被告持槍射擊丙○○，尚非可採。
３、另依證人丁○○之證言，係因被告手中持槍，故其對空鳴槍後，朝被告之右小腿射擊等語。惟被告之槍傷入口在右小腿外側（小趾側），出口在內側，入口與出口同高，有內政部警政署刑事警察局八十九年八月二十五日（八九）刑醫字第一一六五六九號函在卷可證，惟按被告與證人丁○○當時處於站立狀態，證人持有手槍之位置應在胸前與腰際之間，均遠高於被告之右小腿高度，被告又背對著證人丁○○，則證人丁○○持槍朝在前方、被告右小腿射擊，其槍傷依經驗法則推論，傷口應係由後向前貫穿，高度應係後高前低，與事實尚有出入；故本件證人丁○○以及丙○○當時雖均在場，但被告當時與丙○○互相扭打在一起，時間短暫，情況混亂，丙○○與證人均處於高度情緒緊張之狀態，能否清楚記憶案發當時之情景，即非無疑？或因情緒緊張，記憶錯植，主觀上確信其陳述為真實？尤其丙○○與證人均為司法警察，有同儕之誼，本案又係與被告利害關係嚴重對立，其指述及證言之證明力更需達於確實、嚴密而無瑕疵之程度。
４、公訴意旨又以丙○○所持之上開手槍槍機滑套以手緊握，有保險作用，被告雖以手指不斷扣板機，無法再行發射，惟經本院函請內政部警政署刑事警察局就，丙○○所持有之警用美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠制五九○四型制式口徑九ＭＭ半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）手槍於握住該槍枝滑套後是否即無從移動及擊發，經內政部警政署刑事警察局於九十年二月十五日以（九０）刑鑑字第一八四七四號函謂「‧‧‧查相關移動，若滑套之運作，則僅握住槍滑套，則仍可移動，若將滑套連同槍身握住，則無從移動。‧‧‧若該槍已將子彈上膛、未關保險，雖握住該槍滑套，於扣壓板機時仍可擊發。惟該槍雖已上膛、但己關保險或子彈未上膛，或握住該槍滑套，不使上膛則無從擊發。」等語，則依本件被告戊○○之供述及證人丙○○、丁○○均證稱戊○○與丙○○於拉扯中即擊發出第一顆子彈，足證將該槍子彈已上膛且未關保險，則依上開鑑定結果認「若該槍已將子彈上膛、未關保險，雖握住該槍滑套，於扣壓板機時仍可擊發」等語，則被告於上開誤觸板機後，嗣又再以手指不斷扣板機，應無無法再行發射之理，是公訴人認：被告又以手指不斷扣板機，而無法再行發射，認被告有殺人之犯意，即與事實有違。反足證明被告並無以手指不斷扣板機。而丙○○
於本院八十九年十二月二十九日調查時供稱「‧‧‧我以手握住滑套，他的槍就打不出去‧‧‧被告他槍口一直對準我胸口，我握住滑套，他一直沒有辦法擊發‧‧‧」等語（詳見審理卷第三十六頁），以及證人丁○○於本院九十年一月十日調查證稱：「被告己經拿著槍，一直扣板機，我才抓住他‧‧‧後來丙○○才搶下他（指被告）的槍，湯基才又朝他的腿開一槍‧‧‧云云（詳見本院審理卷第四十八頁），即與上開鑑定結果不符，而無從予採信。
５、綜上所述，依上開內政部警政署鑑定結果，本件被告無接連射擊二發子彈之可能性，且該手槍子彈已上膛，被告以手指不斷扣板機，縱使握住滑套亦無不擊發之理，足證被告並無以手指不斷扣板機，是本件顯無何其他積極證據足資證明被告有何殺人之犯意，應認其殺人犯行不能證明；惟本部分與前開有罪部分，公訴人認有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 年 三 月 二十二 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 方 艤 駐
法 官 劉 連 星法 官 胡 忠 文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 九 十 年 三 月 二十三 日附錄論罪法條刑法第一百六十一條依法逮捕、拘禁之人脫逃者，處一年以下有期徒刑。
損壞拘禁處所械具或以強暴、脅迫犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑。
聚眾以強暴、脅迫犯第一項之罪者，在場助勢之人，處三年以上、十年以下有期徒刑；首謀及下手實施強暴、脅迫者，處五年以上有期徒刑。
前三項之未遂犯罰之。
Ｋ